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摘 要：360开发的扣扣保镖是针对腾讯QQ的一款软件，扣扣保镖号称能清除腾讯的广告、保护用户的隐私，还用户安全健康的电脑环境，并且他也做到了，许多用户都卸载了腾讯软件。360此举显然侵犯了腾讯的核心利益，因为腾讯的盈利模式不是靠创新而是靠用户，因此腾讯不得不发表声明并强制用户卸载360杀毒软件，互联网大战于是展开。俗话说外行看热闹，内行看门道，尽管360宣称扣扣保镖能保护用户的隐私，但是360的扣扣保镖的法律性质是什么？是独立的第三方软件？还是病毒？360未经腾讯同意运行扣扣保镖的行为是否侵权？是何种侵权，直接侵权还是间接侵权？如果侵权应该承担何种责任？这些问题还没有人回答。
笔者在文中通过援引上海交大教授寿步关于游戏外挂的定义特征“故意编制的、对原程序产生直接或者间接的影响、非客户端的程序”来分析了扣扣保镖的法律性质，得出了扣扣保镖为腾讯QQ外挂程序，而且是恶意外挂的结论。笔者最大的创新之处在于分析了扣扣保镖的法律性质，使我们看清了问题的本质，为以后处理相似问题提供了参考。
关键词:扣扣保镖；法律属性；判定
引子
如果说2010年互联网界是诸侯混战的一年，那么360与腾讯之战无疑是最耀眼、最惨烈、最具代表性的战役。是役两大互联网巨头挟持几亿忠诚用户，展开你死我活的斗争，颇有些“风萧萧易水寒，壮士一去不复返”的意味。本文对两大巨头怎样厮杀、用户的权利怎样被剥夺不做论述，仅对战役的导火索—360之扣扣保镖的性质做些探讨。
一、概述
此次大战中如果用户同时安装有360软件和ＱＱ，腾讯就强迫用户卸载３６０杀毒软件，给出的理由是３６０的扣扣保镖是外挂，其侵犯了腾讯的权益。［1］对此，有人反对说腾讯不允许３６０开发衍生品，是技术霸权，它自己复制别的公司的盈利模式，推出了诸如ＱＱ输入法、ＱＱ音乐、ＱＱ空间等应用程序，几乎成为全体软件公司的“公敌”，却不允许别人研发产品，是典型的只许州官放火，不许百姓点灯的行为。腾讯虽然有ＱＱ的软件著作权，但扣扣保镖是衍生品，腾讯对此没有绝对的知识产权权利。［2］笔者赞同扣扣保镖是外挂程序，是基于QQ软件开发出来的独立软件。下面具体分析一下什么是外挂，扣扣保镖是否符合外挂的属性：
外挂是从英文“plugt-in”翻译而来，原意为一种可以增强功能的软件。［3］人们熟悉的外挂出自于网络游戏，是一种网游作弊程序。它能直接作用于网络游戏而达到改变、限制、增加游戏功能的效果。［4］国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中指出：“私服、外挂行为是未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的违法活动”［5］。外挂定义和私服这个不同含义的名词混在一起解释，明显法律解释技术不高，笔者也不赞同使用此定义。国内主流观点认为：“外挂程序是故意编制的，以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序”。［6］此观点以网游外挂为基本，把外挂扩展到了网游外的程序，并且说明了外挂的特征，是有较高学术水平的。笔者在本文中也援引此观点论述外挂。
二、扣扣保镖是否属于外挂
我们以上述定义来分析外挂特征，看扣扣保镖是否有外挂属性：
1、外挂是故意编制的
故意即有目的性、有意而为之，表明了人的主观性。编制表明了外挂的程序性特征。我国《计算机软件保护条例》第3条指出：所谓计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语句序列”。［7］简言之，外挂是人们为了某种目的而设计的包含一系列处理步骤的、对特定问题进行解决的计算机程序。
据报道，早在腾讯开通微博之前，360就已经在秘密研发以QQ为切入点的扣扣保镖了，虽然360的目的我们无从得知，但此举针对腾讯的目的十分明显。况且后来的事实也证明了扣扣保镖不是对所有应用程序都加保镖程序保护，其实质是要封杀QQ这一款即时通讯软件，自己可以取而代之，360故意之主观心态跃然纸上。同时扣扣保镖当然是计算机程序，而且是劫杀QQ的恶意程序。因此可以判断扣扣保镖符合外挂第一条特征。
2.外挂能对应用程序产生直接或间接的影响
不论是网游还是即时通讯软件，都是应用程序。所谓应用程序是指直接应用于各行各业生产、管理和研究方面的实际业务如科学计算、事务处理、过程控制、辅助设计、分析决策等方面的程序。［8］当然外挂作为事务处理程序的一种，也是被包括在应用程序中的。影响是指通过起作用、施加作用而使原来的轨迹发生变化。比如鲁迅在《书信集·致山本初枝》写到：北新书局可能被政府封闭，那时将影响我的生计” ；洪深在《电影戏剧的编剧方法》第一章写到：“戏剧永远是为了影响人类的行为而作的”。［9］不论是好的影响还是坏的影响，总之是事物不同于原来的状态了，那么外挂是怎样对应用程序施加作用而改变原来程序的运行的呢？我们以网络游戏为例来说明下：
网络游戏是在网络环境下提供的在线服务，主要由两部分构成：服务器端和客户端。客户端安装在用户电脑上，客户端负责发送和接受信息。用户对游戏的处理以向服务器端发送数据包的形式实现；服务器端安装在服务提供商终端上，负责接受处理客户端发来的信息并发送处理结果给客户端。具体原理是服务器端在接受用户发来的游戏数据包后，进行分析处理并把相应结果保存在服务器中，同时将反馈的加密数据包发送到客户端。［10］这样客户端的软件上就显示出来了修改后的效果。QQ软件运行也是如此。而部分外挂通过截取数据包，自行修改传输数据，并把修改后的数据包传送给服务器端。服务器端根据修改后的传送包作出错误的处理结果，这样在客户端的软件上就显示出与正常值不同的结果。当前主流游戏外挂都是基于此原理设计的。还有些游戏外掛能修改用户电脑硬盘中安装的客户端程序源代码或者直接修改用户电脑内存中正在运行的客户端源代码，不过以上两种类型外挂已经不多见。［11］游戏外挂违反了游戏本来设计的逻辑和规则，其发出的数据和常值明显不同，严重影响了官方程序的运行，是典型的欺诈程序。
下面我们来分析下扣扣保镖的机理。如上所述，QQ程序也分为客户端和服务器端，扣扣保镖安装在客户端。客户在运行QQ软件的时候，如果打开扣扣保镖程序，它就会对客户端和服务器端的数据包进行截取，并修改相关信息。它对不关乎客户需要的各种插件、广告信息及其他增值服务程序进行屏蔽，并模拟服务器端把清洁后的数据包发给客户端。因此用户界面上现实的结果就是纯粹的聊天信息，而没有令人讨厌的各种广告、垃圾链接。虽然用户喜欢并乐于接受此种效果，但是对于腾讯来说，无疑是致命的，它切断了腾讯的财源。因为腾讯QQ是免费的，它要盈利必然要依靠广告的投放、自己模仿研发的应用程序的收费等增值服务，比如QQ农场、QQ社区、QQ游戏。综上所述，扣扣保镖的运行对腾讯qq的影响不言而喻。
3.外挂并非客户端的程序
上文分析到网游或者QQ程序，都由客户端和服务器端组成。用户若想获得网游或者腾讯QQ，就必须和运营商签订协议。用户一旦接受此协议的内容，就和运营商建立起服务合同关系。这种合同在民法上表现为债的关系。即运行商有提供网游或者即时通讯服务得义务，用户则有按照规定遵守服务条款的义务。
外挂则是独立于债的特定主体之外的第三人，因为：第一、它没有运营商的授权。不论网游还是QQ都是商业软件，他们与客户建立服务合同的关系是为了盈利，外挂作为一种附加程序破坏了程序的正常运行和平衡。本来运营商利润主要来源于广告商的广告投放、玩家不断购买点卡、充值卡，外挂通过作弊使广告被拦截、玩家不用购买点卡，直接损害了运营商的利益，運营商对外挂是深恶痛绝，更何谈支持外挂？第二、外挂使用者和外挂所有者订立的合同非法。根据合同法规定，合同相对人和第三人共谋损害债权人的利益，是无效合同。因此即使外挂玩家获得利益，也是非法利益，不受法律保护。外挂虽然使外挂使用者获得非正常虚拟财产利益，但同时也使没有使用外挂的玩家处于劣势，损害了其他玩家的利益和程序的公平，可以说使用外挂损害了公众利益，合同同样归于无效。
扣扣保镖既未得到腾讯授权，同时用户与之订立的合同也归于无效，因此它既不是服务器端，也不是用户端，是独立于上述两者的程序，符合外挂的第三条特征。
三、结论
扣扣保镖作为360开发的独立程序，符合外挂的特征，能被定义为外挂。至于扣扣保镖侵权判定以及责任承担，那就是文外之意了。
注释：
［1］阑夕：《360vs腾讯：用户的立场和是非》，载于：http://blog.sina.com.cn/s/blog-5d098bcc0100m8tr.html，访问于2011年5月24号。
［2］见《腾讯360之争：裁判的缺位》，载于《凤凰网科技》，网址：http://tcch.ifeng.com/iternet/detail-2010-11/05/3014898-0.shtml，访问于2010年11月5日。
［3］邱业伟、徐冲：《网络游戏“私服”、“外挂”行为的民事法律责任研究》，载《重庆邮电大学学报》2009年第7期，第37页。
［4］刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》。法律出版社2008年版，第17页。
［5］寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，载《电子知识产权》2005年第8期，第14页。
［6］寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，载《电子知识产权》2005年第8期，第15页。
［7］见《计算机软件保护条例》第3条。
［8］应明、孙彦：《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版，第55页。
［9］见百度词条解释，网址：http://baike.baidu.com/view/49527.htm，访问于2011年5月26日。
［10］寿步：《网络游戏法律政策研究2009—网络虚拟物研究》，上海交通大学出版社2009年版，第173 页。
［11］同注释［10］。
参考文献：
［1］徐家力主编：《信息网络与高新技术法律前沿2007》，法律出版社2007年版。
［2］沈仁干主编：《郑成思版权文集》，中国人民大学出版社2008年版。
［3］［美］劳伦斯·莱斯格著，李旭，沈伟伟译：《代码2.0：网络空间中的法律》，清华大学出版社2009年版。
（作者通讯地址：浙江景宁法院，浙江景宁323500）
笔者在文中通过援引上海交大教授寿步关于游戏外挂的定义特征“故意编制的、对原程序产生直接或者间接的影响、非客户端的程序”来分析了扣扣保镖的法律性质，得出了扣扣保镖为腾讯QQ外挂程序，而且是恶意外挂的结论。笔者最大的创新之处在于分析了扣扣保镖的法律性质，使我们看清了问题的本质，为以后处理相似问题提供了参考。
关键词:扣扣保镖；法律属性；判定
引子
如果说2010年互联网界是诸侯混战的一年，那么360与腾讯之战无疑是最耀眼、最惨烈、最具代表性的战役。是役两大互联网巨头挟持几亿忠诚用户，展开你死我活的斗争，颇有些“风萧萧易水寒，壮士一去不复返”的意味。本文对两大巨头怎样厮杀、用户的权利怎样被剥夺不做论述，仅对战役的导火索—360之扣扣保镖的性质做些探讨。
一、概述
此次大战中如果用户同时安装有360软件和ＱＱ，腾讯就强迫用户卸载３６０杀毒软件，给出的理由是３６０的扣扣保镖是外挂，其侵犯了腾讯的权益。［1］对此，有人反对说腾讯不允许３６０开发衍生品，是技术霸权，它自己复制别的公司的盈利模式，推出了诸如ＱＱ输入法、ＱＱ音乐、ＱＱ空间等应用程序，几乎成为全体软件公司的“公敌”，却不允许别人研发产品，是典型的只许州官放火，不许百姓点灯的行为。腾讯虽然有ＱＱ的软件著作权，但扣扣保镖是衍生品，腾讯对此没有绝对的知识产权权利。［2］笔者赞同扣扣保镖是外挂程序，是基于QQ软件开发出来的独立软件。下面具体分析一下什么是外挂，扣扣保镖是否符合外挂的属性：
外挂是从英文“plugt-in”翻译而来，原意为一种可以增强功能的软件。［3］人们熟悉的外挂出自于网络游戏，是一种网游作弊程序。它能直接作用于网络游戏而达到改变、限制、增加游戏功能的效果。［4］国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中指出：“私服、外挂行为是未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的违法活动”［5］。外挂定义和私服这个不同含义的名词混在一起解释，明显法律解释技术不高，笔者也不赞同使用此定义。国内主流观点认为：“外挂程序是故意编制的，以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序”。［6］此观点以网游外挂为基本，把外挂扩展到了网游外的程序，并且说明了外挂的特征，是有较高学术水平的。笔者在本文中也援引此观点论述外挂。
二、扣扣保镖是否属于外挂
我们以上述定义来分析外挂特征，看扣扣保镖是否有外挂属性：
1、外挂是故意编制的
故意即有目的性、有意而为之，表明了人的主观性。编制表明了外挂的程序性特征。我国《计算机软件保护条例》第3条指出：所谓计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语句序列”。［7］简言之，外挂是人们为了某种目的而设计的包含一系列处理步骤的、对特定问题进行解决的计算机程序。
据报道，早在腾讯开通微博之前，360就已经在秘密研发以QQ为切入点的扣扣保镖了，虽然360的目的我们无从得知，但此举针对腾讯的目的十分明显。况且后来的事实也证明了扣扣保镖不是对所有应用程序都加保镖程序保护，其实质是要封杀QQ这一款即时通讯软件，自己可以取而代之，360故意之主观心态跃然纸上。同时扣扣保镖当然是计算机程序，而且是劫杀QQ的恶意程序。因此可以判断扣扣保镖符合外挂第一条特征。
2.外挂能对应用程序产生直接或间接的影响
不论是网游还是即时通讯软件，都是应用程序。所谓应用程序是指直接应用于各行各业生产、管理和研究方面的实际业务如科学计算、事务处理、过程控制、辅助设计、分析决策等方面的程序。［8］当然外挂作为事务处理程序的一种，也是被包括在应用程序中的。影响是指通过起作用、施加作用而使原来的轨迹发生变化。比如鲁迅在《书信集·致山本初枝》写到：北新书局可能被政府封闭，那时将影响我的生计” ；洪深在《电影戏剧的编剧方法》第一章写到：“戏剧永远是为了影响人类的行为而作的”。［9］不论是好的影响还是坏的影响，总之是事物不同于原来的状态了，那么外挂是怎样对应用程序施加作用而改变原来程序的运行的呢？我们以网络游戏为例来说明下：
网络游戏是在网络环境下提供的在线服务，主要由两部分构成：服务器端和客户端。客户端安装在用户电脑上，客户端负责发送和接受信息。用户对游戏的处理以向服务器端发送数据包的形式实现；服务器端安装在服务提供商终端上，负责接受处理客户端发来的信息并发送处理结果给客户端。具体原理是服务器端在接受用户发来的游戏数据包后，进行分析处理并把相应结果保存在服务器中，同时将反馈的加密数据包发送到客户端。［10］这样客户端的软件上就显示出来了修改后的效果。QQ软件运行也是如此。而部分外挂通过截取数据包，自行修改传输数据，并把修改后的数据包传送给服务器端。服务器端根据修改后的传送包作出错误的处理结果，这样在客户端的软件上就显示出与正常值不同的结果。当前主流游戏外挂都是基于此原理设计的。还有些游戏外掛能修改用户电脑硬盘中安装的客户端程序源代码或者直接修改用户电脑内存中正在运行的客户端源代码，不过以上两种类型外挂已经不多见。［11］游戏外挂违反了游戏本来设计的逻辑和规则，其发出的数据和常值明显不同，严重影响了官方程序的运行，是典型的欺诈程序。
下面我们来分析下扣扣保镖的机理。如上所述，QQ程序也分为客户端和服务器端，扣扣保镖安装在客户端。客户在运行QQ软件的时候，如果打开扣扣保镖程序，它就会对客户端和服务器端的数据包进行截取，并修改相关信息。它对不关乎客户需要的各种插件、广告信息及其他增值服务程序进行屏蔽，并模拟服务器端把清洁后的数据包发给客户端。因此用户界面上现实的结果就是纯粹的聊天信息，而没有令人讨厌的各种广告、垃圾链接。虽然用户喜欢并乐于接受此种效果，但是对于腾讯来说，无疑是致命的，它切断了腾讯的财源。因为腾讯QQ是免费的，它要盈利必然要依靠广告的投放、自己模仿研发的应用程序的收费等增值服务，比如QQ农场、QQ社区、QQ游戏。综上所述，扣扣保镖的运行对腾讯qq的影响不言而喻。
3.外挂并非客户端的程序
上文分析到网游或者QQ程序，都由客户端和服务器端组成。用户若想获得网游或者腾讯QQ，就必须和运营商签订协议。用户一旦接受此协议的内容，就和运营商建立起服务合同关系。这种合同在民法上表现为债的关系。即运行商有提供网游或者即时通讯服务得义务，用户则有按照规定遵守服务条款的义务。
外挂则是独立于债的特定主体之外的第三人，因为：第一、它没有运营商的授权。不论网游还是QQ都是商业软件，他们与客户建立服务合同的关系是为了盈利，外挂作为一种附加程序破坏了程序的正常运行和平衡。本来运营商利润主要来源于广告商的广告投放、玩家不断购买点卡、充值卡，外挂通过作弊使广告被拦截、玩家不用购买点卡，直接损害了运营商的利益，運营商对外挂是深恶痛绝，更何谈支持外挂？第二、外挂使用者和外挂所有者订立的合同非法。根据合同法规定，合同相对人和第三人共谋损害债权人的利益，是无效合同。因此即使外挂玩家获得利益，也是非法利益，不受法律保护。外挂虽然使外挂使用者获得非正常虚拟财产利益，但同时也使没有使用外挂的玩家处于劣势，损害了其他玩家的利益和程序的公平，可以说使用外挂损害了公众利益，合同同样归于无效。
扣扣保镖既未得到腾讯授权，同时用户与之订立的合同也归于无效，因此它既不是服务器端，也不是用户端，是独立于上述两者的程序，符合外挂的第三条特征。
三、结论
扣扣保镖作为360开发的独立程序，符合外挂的特征，能被定义为外挂。至于扣扣保镖侵权判定以及责任承担，那就是文外之意了。
注释：
［1］阑夕：《360vs腾讯：用户的立场和是非》，载于：http://blog.sina.com.cn/s/blog-5d098bcc0100m8tr.html，访问于2011年5月24号。
［2］见《腾讯360之争：裁判的缺位》，载于《凤凰网科技》，网址：http://tcch.ifeng.com/iternet/detail-2010-11/05/3014898-0.shtml，访问于2010年11月5日。
［3］邱业伟、徐冲：《网络游戏“私服”、“外挂”行为的民事法律责任研究》，载《重庆邮电大学学报》2009年第7期，第37页。
［4］刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》。法律出版社2008年版，第17页。
［5］寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，载《电子知识产权》2005年第8期，第14页。
［6］寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，载《电子知识产权》2005年第8期，第15页。
［7］见《计算机软件保护条例》第3条。
［8］应明、孙彦：《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版，第55页。
［9］见百度词条解释，网址：http://baike.baidu.com/view/49527.htm，访问于2011年5月26日。
［10］寿步：《网络游戏法律政策研究2009—网络虚拟物研究》，上海交通大学出版社2009年版，第173 页。
［11］同注释［10］。
参考文献：
［1］徐家力主编：《信息网络与高新技术法律前沿2007》，法律出版社2007年版。
［2］沈仁干主编：《郑成思版权文集》，中国人民大学出版社2008年版。
［3］［美］劳伦斯·莱斯格著，李旭，沈伟伟译：《代码2.0：网络空间中的法律》，清华大学出版社2009年版。
（作者通讯地址：浙江景宁法院，浙江景宁323500）