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[摘 要] 持有犯之持有性，在刑法理论上围绕“作为说”、“不作为说”、“作为与不作为择一说”及“第三种行为形式说”，存在很大争议；并由此直接导致在对持有犯之责任追究上，呈现出“严格责任或然说”、“推定罪过或然说”等理论的对立。这不仅在理论上造成不必要的无谓的论争，更给实践带来一定的困扰。事实上，持有只是刑法评价前的一种“裸”的状态。基于这种重新定位，除对持有犯之追责原则需得反思，并应坚持结合持有犯的特殊性对罪过说予以修正外，经典命题“过失不能成立持有犯”也是欠缺正当性依据的。
[关键词] 持有犯；持有性；新的“择一说”；过失持有；修正的罪过说
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2013）03-0046-08
持有犯是刑法罪名体系中最具鲜明个性且备受争议的犯罪形态，通说认为，其是指行为人因持有某种特定物品而构成犯罪的犯罪类型。由于其犯罪构成之持有的客观要件与传统犯罪行为之作为及不作为存在典型的非对应性，致使理论界在对持有的内涵及属性等关键性的客观要素的界定上，存在显著之争议；并因此诱使持有犯在主观罪责之追究上，偏离规范的罪过理念甚或与之相悖，如所谓的“严格责任或然说”①、“推定罪过或然说”②等。但对此笔者认为，持有犯之持有行为在体系安置上的困境并不能为其转向“独立行为说”提供充足理由；且“严格责任或然说”与“推定罪过或然说”，要么因无视严格责任存在的犯罪论基础，要么因显见地违背无罪推定之刑事诉讼基本追诉原则，而存有极大的过滥归罪之嫌疑。本文中，笔者将主要结合持有犯之持有的客观支配事实与主观支配认识，重新审视“过失不能成立持有犯”之命题[1]30；同时，通过反思“严格责任或然说”和“推定罪过或然说”（特别是“推定罪过或然说”）的不当，提倡一种新的持有犯之归责原则，即“修正的罪过说”。
一、立论基础：一种“裸”的事实状态
（一）持有内涵的界定
持有，作为持有犯判断的基底性行为，其本质在理论界有较大的争议。总结起来，典型的见解有：（1）事实上的独立支配说。该说主张持有须在具备“事实上的控制、支配关系”的同时，且“根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品”。[2]98100（2）事实上的法律支配说。即认为持有是在事实上或法律上拥有对物的支配能力这样一种状态。[3]148152（3）实际控制说。认为“持有是对财物的控制”，“在刑法上持有与占有同义”，且“对物品的控制状态，通常起始于作为”并“以不作为（无动作之意）维护其存在的状态”，“具有作为与不作为相互交融的特点”。③[4]38（4）支配意思与事实控制说。“称刑法上之持有者，系谓基于支配之意思，且在事实上支配财物者”。④[5]（5）一般意义上的持有说。即持有“是不需要任何人设定含义而在日常生活中使用的一普通用语”，即“人对物事实上的控制、支配”。[6]240
针对上述相关论者对持有之本质的界定，笔者认为：第一，事实上的独立支配说，虽然认识到持有的成立需对物有事实上的控制与支配，但其又特别强调“根据证据尚不能确认为其他犯罪而非法持有”，割裂了持有和与持有相关的犯罪之间的必然联系，不仅使持有的评价范围过窄，而且亦会导致对持有之性质的不当认定。⑤第二，事实上的法律支配说，是“指行为人未直接支配但因与物品存在某种法律关系而被视为控制物品”，比如权利人对有价证券的控制等，但由于此种学说之持有物具有可被间接持有之特殊性，即便被非法支配亦不可能受法律保护，因此，准确地说“它不是真正的法律关系，仅满足于具有外观上的法律地位或相似的被尊重关系”，所以，法律上的非直接支配“不阻却行为人的支配力”，“具有潜在的社会危险”，其“内涵略显狭窄”。[3]148152第三，实际控制说基于“持有与占有同义”的立场，虽较为客观地揭示了占有的状态性要素，甚至提及持有与作为和不作为之间的密切联系，但由于其仅着眼于持有之客观控制状态，并根本性地未兼顾行为人持有的主观方面，不得不说其欠缺妥当。第四，支配意思与事实控制说，应当说其注重主观与客观的统一，分析问题的路径较为可取，但遗憾的是采类似观点的其他学者（特别是英美学者）却在主观“支配意思”的程度上产生了争议，即“英美刑法对此主要有两种观点：（1）物品性质的明知；（2）物品存在的明知，即只要意识到物的存在，即便不了解物的性质，仍然是持有”。⑥ [3]148152对此，笔者认为“对物品性质的明知”，对行为人的支配意思之支配认识要求过于苛刻，且有轻纵犯罪之虞；同时，对于“物品存在的明知”亦仅限于行为人主观故意之情状，但依据笔者前文所言，持有犯之成立并不仅限于故意犯之主张，此是否妥当，亦存质疑。故而笔者以为，持有之支配意思包括支配认识与支配意识，前者包括对持有物存在甚或对其性质的明知，而对于后者，有盖然性的支配意识即可，而无须对持有物之存在或性质明知，因而，这亦为笔者之所以主张持有犯不限于故意罪过的关键依据之一。第五，一般意义上的持有说，笔者虽然对其认为的对持有进行规范论领域的评价“遮蔽”了从中性的、事实意义上的对持有的内涵进行认识与讨论，从而“在认识持有的问题上”迈出“误入歧途的第一步”表示赞同，但笔者反对其所主张的“伪问题论”，即从根本上对“学界在行为方式的意义上讨论持有属于作为、不作为抑或一种独立的形式”予以否定。[6]240247因此综上，笔者认为持有应当具有如此之内涵，即：首先，持有是一种“裸”的状态，且该种状态是未经刑法所评价的；其次，对“裸”的状态之成立的判断须兼顾行为人的主客观面，即其主观上有认识或有认识的义务并客观上予以事实支配，但需特别注意的是此种事实支配并非前述的“事实上的独立支配说”，因为“主观上有认识或有认识的义务”已对“支配”予以了限缩；再次，对持有的评价不宜严苛独立，应当综合持有状态形成的原因行为与持有形成后的预期结果，对持有进行恰当的罪刑评价，即或者为前罪的事后不罚，或者是后罪的行为预备，并当其均无法被两者涵盖时，方才评价纯粹的持有状态；最后，“裸”的事实状态并非否定持有的行为属性，相反，正因为对持有行为进行了超价值评价的事实预设，才为恰当认定持有之行为性提供了一种新的认识路径。 中国石油大学学报（社会科学版） 2013年6月第29卷 第3期 马 涛：论持有犯的“持有”（二）持有之行为性认定的新路径
“持有属于行为”是刑法中的一个基本命题，而行为据其方式分为作为与不作为亦是学界之共识；同时，随着有学者对独立于作为与不作为的行为的第三种形式的主张，因此，对“持有究属何种行为方式”的论题之探讨，亦成为持有犯论者所不可避免的窠臼。“其结果，‘由于持有独特的存在论特征’，学界‘陷入’了‘作为说’、‘不作为说’、‘择一行为说’和‘独立的行为形式说’四种观点的长期聚讼”。[6]240
作为说认为持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，持有行为自然属于作为[2]98100。因为根据作为与不作为界分的“规范说”⑦，“作为是违反禁止规范的行为，不作为是违反命令规范的行为”[7]67，而如果与刑法规范联系起来考察，持有是行为人在占有或者控制某种对象（主要是违禁品，如毒品、假币等）心态之下拿、握、携带、藏匿的行为，显然属于违反禁止性规范的行为，所以应认为持有是一种作为方式。[8]
不作为说主张持有行为属于不作为。对此，有论者认为“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态”，即其“从法律禁止推出法律命令——作为义务，得出持有是不作为的结论”。[7]73
择一行为说，又称“作为与不作为择一说”、“择一说”，该说的核心主张在于“持有究竟属于作为还是不作为需要视具体的情况而定”。[9]5859该说具体分为四种主张，即：“第一，持有不是第三种行为形式，依据逻辑，持有既可在作为范畴中体现（违反法律的禁止规定），也应体现在不作为犯罪中（应当消灭持有而不消灭）”，但司法实践中尚无不作为之实例；“第二，依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，非法者是作为，合法者是不作为”；“第三，将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者为应当交出而不交，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为”[7]9496；第四，“通常情况下持有属于不作为，只有行为人明知地获取特定物品的持有、且在持有的起始点就被终结持有或仅有持有起始点证据的情形才是作为”。⑧
独立行为形式说即为第三行为类型说，相关论者在论及“犯罪行为的不同方式”时，明确将持有（possession）与作为（action）和不作为（omission）相提并论，且认为“持有本身是一种状态，没有积极的动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式”。[4]38
关于上述四种学说，所受褒贬不一。其中，最具特色同时遭受批判也最为激烈的是“独立行为说”即“第三行为类型说”。批驳者极力反对，其主要的理由为：（1）第三行为类型说不符合形式逻辑规律，因为从形式逻辑而言，不作为就是对作为的全称否定，作为与不作为可以涵盖危害行为的一切形式，没有第三行为类型存在的空间；（2）第三行为类型说事实上无法成立，因为刑法规范是义务性规范，而义务性规范只有禁止规范和命令规范两种类型，所以行为要么违反禁止规范，要么违反命令规范，并无第三条道路可供选择；（3）第三行为类型说的理论模型来源于英美法系，但相关论者并未重视中国刑法与英美刑法存活环境的差异，使得经验色彩较浓的英美法系国家经验，在中国无存在可能。[7]9496但批驳者的批判者却不赞同这种观点，积极为第三行为类型做这样两点辩护，即：（1）从法理学角度质疑作为与不作为区分标准之“规范说”的合理性。该论者认为从行为论上而言，规范论是社会行为论观点的必然产物，但“社会行为论作为一种价值论的行为论虽有较因果行为论、目的行为论明显的优点，但缺点也是明显的”，即其欠缺行为的自然因素，因此，针对“‘持有是第三行为方式’的观点的最有力反驳”本身的正当性是存有质疑的。（2）基于提倡兼顾规范意义和自然意义的作为与不作为区分标准的“混合说”，从“存在论”的角度论述了“持有”的独立刑法品格，即认为“刑法危害行为的外延包括行为性危害行为和事态性危害行为两大类，前者违反刑法中的行为性规范（其中，违反禁止性规范的是作为，违反命令性规范的是不作为）；后者违反刑法中的事态性规范，即持有”，因此，该论者认为“对持有的行为方式的认知关键是调和持有与作为、不作为之间的关系”，并同时认为根据持有本身的状态性特征即可认定犯罪而“无须对持有的先前行为做‘刑法评价’”。[9]5859
应该说，对持有行为性的认定之根本分歧，当在作为、不作为及第三行为类型之间而展开。而展开的关键在于确立前提性标准，即第一，“持有”在规范意义上，当作何种性质之理解；第二，“持有”的规范解读，与持有的行为属性是否存在“非此即彼”的对立关系，因为有论者认为“状态与行为不是同一层次上的概念”，所以，持有的性质要么为“状态”，要么为“行为”，持有无法同时具有状态与行为的属性[10]；第三，若对前一个标准的回答是否定的，那么，持有的行为论基底理论定调于社会行为论是否妥当；第四，对于“持有”之行为性的认定，是否存在超越“作为说”、“不作为说”、“作为与不作为择一说”及“独立行为形式说”的新路径。对此，结合上论，笔者认为：首先，“持有”之初始评价，并无价值判断的介入，其本身即为一种一般意义上的持有，是一种“裸”的事实状态；其次，在持有之“裸”的事实状态下，其状态性并不否定其行为性，根据相关论者的“混合说”论证，即“‘持’体现了人的主体性，而‘有’体现了事实上控制的状态性，因此认为持有是二者相结合的产物”，笔者以为持有同时具备状态与行为属性是有理论基础的[11]；再次，由于对前述之“混合论”的肯定及对持有无法同时具备状态与行为属性的否定，即等同于对持有行为的社会行为论基础的批判，所以，从规范论的角度评价持有行为的作为与不作为是不妥当的；最后，综合对以上设问的明确回答，独立于有关持有行为性认定的现有理论外的新路径，完全是有其存在空间的。 对于持有之行为性认定的新路径，细述如下：
第一，假设持有之“裸”的事实状态的形成，或是先行犯罪之结果，或为后续犯罪之预备，则根据先行或后续犯罪的不同形态，可分不同之情况，即：（1）先行犯罪是故意犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有属性是作为，其违背的是法律禁止性规范；如果先行犯罪是故意犯罪，但对作为犯罪后果的持有无认知，则此时之持有属性为不作为，其违背的是不应持有违禁品的命令性规范。（2）先行犯罪是过失犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有性亦为作为，理由同上；但如果行为人对作为犯罪后果的持有不具备认知，笔者认为此时行为人之持有，仅为一种状态，当为第三行为类型。（3）当持有作为后续犯罪之预备行为，即说明：后续犯罪为故意犯罪而非过失犯罪；后续犯罪之行为人对持有具有明确的认知，否则，无积极预备之可能，因此，该种情形之下的持有仅可能为一种违背禁止性规范的作为，而绝非其他。
第二，假设持有之“裸”的事实状态的形成，不具有先行犯罪之结果与为后续犯罪之预备的情形，仅为一种事实上的“裸”的状态，则此时无需考量持有人对持有的存在有无认识，均应认为此时之持有当为独立于作为与不作为之外的第三行为类型。但疑问是，从逻辑上而言，对具有危害性的违禁品的持有并须被评价为犯罪的，除了是故意的或先行有认识的过失犯罪之结果及为后续故意犯罪之预备外，仅存在作为先行无认识之过失犯罪结果的持有行为，那么，在事实上是否存在该假设中的此种情形？应当说，这有待司法实践的验证。但是，至少基于笔者预设的持有为一种“裸”的事实状态之原理而言，该种假设的提出，是符合逻辑推演之周延性的。
基于上述探讨，笔者认为，应当能够达成以下两点共识，即：
第一，根据作为一种“裸”的事实状态之持有存在的最初原因，基于持有的行为属性，其具有具备作为或不作为属性的或然性；并从持有的状态属性而言，持有完全具有被评价为第三行为类型的可行性。因此，对持有行为属性的评判上，其具有作为、不作为与第三行为类型的择一性。但须强调的是，此种意义上的择一性并不同于“作为与不作为择一说”。为避免其与“择一说”混淆，可将其称之为“新择一说”。
第二，基于笔者对持有作为一种“裸”的状态的强调，并认为被评价为持有犯的持有，在评价时需兼顾行为人在主观上有认识或有认识之义务的内涵的界定，且加之对“新择一说”的主张，使得持有犯的构成不再局限于故意犯的理论樊篱，从而为打破“过失不能成立持有犯”的学术预断提供了理论契机。
二、理论证成：过失持有的展开
持有型犯罪的成立，不仅要求持有人具有客观上的持有，而且要求持有人之持有须符合持有的主观要件。关于持有的主观要件，英美法系国家的判例认为：“持有可能存在两种犯意形式：（1）蓄意、明知（大体相当于中国的故意）；（2）严格责任，控方指控这些罪行无需证明被告人对特定物品的持有存在犯意，当然它并不绝对排除控方⑨提出的抗辩事由。”[3]148152鉴于严格责任不能等同于过失，所以，从罪责的类别上而言，无法认定过失持有在英美法系中的存在地位。而中国传统刑法理论，则要么主张“有些持有犯的主观方面明显属于故意”，“有些则系严格责任”；要么坚守“全然故意说”，认为持有之主观仅为故意。后者又可分为三种认识：“（1）持有犯主观上都是故意的，表现为对持有物性质有所认识，而故意对其保持的一种持有状态”；“（2）持有犯的行为人在主观上只能是故意，即明知持有物有害于社会并希望、放任这种状态的存在”；“（3）持有犯在主观方面只能是故意犯罪，即持有人明知自己的持有行为会发生破坏某种管理制度的结果，并希望或放任这种结果的发生”。[7]9496但无论“全然故意说”如何具体言说，其不二的共识在于“过失不能成立持有犯”。理由如下：第一，“这主要是由‘持有’的概念所决定的。持有的核心意思是主体对特定物的控制状态，而过失显然谈不上控制”[12]；第二，“过失犯罪要求发生实害的、物质性的危害结果，持有犯不可能对犯罪客体造成这种结果，因而不存在过失犯”，同时，“持有犯属于危害不大、情节较轻的犯罪，也不宜处罚过失犯”。[13]然而对此，笔者的疑问是：上述之理由的单薄能否足以支撑过失与持有犯间的绝然界限？换言之，依据“持有的概念”、“过失犯的实害结果”以及“持有犯的轻缓型情节”，是否即可认为过失持有便无在理论上安置的可能？笔者以为答案是否定的：过失持有的存在不仅是完全可能的，而且过失持有型犯罪亦为可罚的；同时，结合“全然故意说”否定过失持有的理由，若要对该结论进行理论上的证成，应当且必须着重回答这样三个问题：（1）持有概念的关键是否为主体对特定物的控制？如果答案是肯定的，那么，过失罪过下的控制是否存在？（2）过失犯罪是否一定需要具备物质性的实害结果？在持有犯之持有的状态下，对“实害的物质性的危害结果”当如何界定？（3）因“持有犯属于危害不大、情节较轻的犯罪”而“不宜处罚过失犯”，此时的“不宜”是否能够替代“不该”，进而作为否定过失持有成立的理由？
基于上述所论，笔者的观点如下：
（一）支配不等同于控制，过失亦可事实支配
根据笔者在前文中对持有内涵的重新界定，持有的成立在客观上须有行为人的事实支配，但必须强调的是，“虽然刑法上之持有，有其现实性但并不以现实地握持或者监视为必要”，且对事实支配之有无的判断，“应从社会通念及日常生活上之常态而加以判断”[14]，如对于落海物的打捞，只要是在落海人所指示落海地点附近发现该物，则应仍然是在落海人的持有状态中。而上述论者所称之控制，其本质上亦为行为人对持有物的一种支配，但二者不同的是，基于“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”[15]的理念，持有的控制原则更强调支配的直接现实性，比如对假币、假发票的实际占有等。但是，控制仅为事实支配的一种形式，支配并不等同于现实性的控制，如果将二者同等视之，则难以解释间接性支配之情形。因此，持有之客观方面的认定，不应以控制为原则，而应以事实支配为标准。所以，过失罪责下的事实支配即有成立持有的理论空间。例如，对于封缄物的持有，在持有人应当预见内容物违禁而没有预见或者已经预见但轻信能够避免时，而对整体封缄物进行直接支配的，基于持有人概括性的支配意识，应当认为其对内容亦存在支配关系，只是这种支配是一种不同于控制的事实性支配即间接支配。故而，基于“过失谈不上控制”而否定行为人在过失状态下能够成立持有的理由，是不当的。 对于以上有关持有型犯罪归责原则的三种学说，其共同点在于均肯定持有犯的“故意”罪责，因此，值得探讨的关键即在于“严格责任”与“推定责任”的正当性。
对于所谓的“严格责任”，笔者并不赞同。理由有：第一，严格责任是英美法系国家刑法罪状描述的构成要件要素，由于犯罪构成体系的差异，其在中国并无存在的理论基础；第二，犯行与罪责同时存在是犯罪成立的基本要求，但根据严格责任，对持有犯责任的追究更接近于一种无罪过责任，由此，使得持有犯陷入“行为人无主观罪过竟然仍可归责”的困境。因而，严格责任存有失当之处。但根据有关论者在批判“严格责任或然说”基础上而提出的“推定罪过或然说”，其之存在仅为“一种极大的盖然性”，但“任何人无论如何慎重都无法保证拒斥极少数无罪过的情形”[3]148152，所以至此，笔者即已足以认为在刑法责任领域引入“罪过推定”无异于对罪刑法定之刑法原则及“疑罪从无”刑事诉讼基准的颠覆，故而，笔者对此亦不支持。尤其是该论者在“坚持推定罪过可能处罚极少数无罪过的被告人，而采取罪过责任又难以严密法网”的两难困境下，倒向前者。虽然，其试图提出一些调和的方案，如“弱化司法者的任性，降低风险的可能”、设置“公正合理的司法程序、减轻刑罚分量（比如定罪免处）、个案的衡平等措施来缓解这种风险”，但笔者认为这些缺乏确定性的方案还是很难抵御司法主体的恣意性，对此，该论者也坦陈“这些措施不会彻底杜绝风险”。因而对问题的解决便再无制度性的构建，只是无关痛痒地甚或近乎自欺欺人地称“如果不幸遭遇小概率事件，受罚的无辜者仍应保持法律信仰、遵循法治轨迹寻求救济途径，即使无济于事亦得达至自我的内心平静，绝不应怨恨刑法制度、滋生反社会情绪，因为人的生存、生活都是要付出代价的”。[3]148152因此，笔者认为所谓的“罪过推定或然说”亦未在法治的理念下寻得持有犯之责任归责的正当出路。
故而综上，“严格责任或然说”与“罪过推定或然说”均存在不当之处，而“全部故意说”亦因过于强调行为对持有物性质的认识，而有过于限缩持有犯之成立的嫌疑。因此，笔者认为若要对持有犯之罪过进行适当之评价，回归传统的罪过说才为正当之举。即：在实体法上坚持将行为人主观上的故意、过失及期待可能性与违法性意识作为从规范上进行非难的根据[20]；在程序法中，必须在坚持无罪推定原则的基础上，由控方负责举证持有人的主观罪过，否则，即应当承担控诉失败的风险。
但由于持有型犯罪确有其特殊性，因此，在罪过说应用于持有犯的具体践行中，笔者主张作如下之修正，即：
首先，罪过说视角下的罪过之证明，由完全凭控方举证变更为控辩双方同时根据自己的职能而举证，但前提是赋予辩方足够的调查取证的权利。
其次，在证据标准上，仍然以排除合理怀疑为原则，但在无法排除合理怀疑时，基于控辩双方同时举证的假设，改为优势证据原则。如此，不仅可以避免严格责任或罪过推定责任对被告人的不利，赋予其平等对抗的机会，而且在一定程度上也顾及了严密持有型犯事法网的目的。
再次，根据前述理论假设，修正的罪过说可作如下具体展开，即：第一，当辩方可证明自己无罪，而控方无法证明其有罪时，则被告人无罪。第二，当辩方可证明自己无罪，而控方证明其有罪时，则应视双方的证据情况而定：控方能够排除合理怀疑的，被告人有罪；控方无法排除合理怀疑，辩方能够足以支撑合理怀疑的，被告人无罪；如果此时，辩方亦不足以支撑合理怀疑的，具体视双方证据证明力的强弱而决定有罪与否。第三，当辩方无法证明自己无罪，而控方能够证明其有罪时，被告人有罪。第四，当辩方无法证明自己无罪，而控方亦不能证明其有罪时，应根据双方证据的证明力而定，即在结论上倾向于证据证明力优势的一方。
最后，对于前述“优势证据原则”的具体应用并非是毫无限制的，否则，即与疑罪从无原则及刑事证据之排除合理怀疑标准相冲突，但基于持有犯之罪过在证明时确有诸多困难，而且存在这样的困境，即若严格遵循刑事诉讼之一般证明标准及无罪推定原则，则有放纵犯罪而无法严密刑事法网的弊端；但如果完全置刑事基本原则于不顾，则存有任意入罪之嫌疑。因此，为兼顾刑法惩罚犯罪与保障人权之机能，笔者遂尝试对罪过说作以上之修正，虽未尽妥当，但相对于严格责任与推定过错，笔者认为因其更契合刑事法治的基本理念而值得提倡。
注释：
① “严格责任或然说”是指“在犯罪主观方面要件上不再强调故意或过失的罪过，只要客观上存在持有状态即可定罪；尽管持有人可以辩解对‘持有’并不知情，在其行李、住宅、办公室或汽车内出现毒品（或其他违禁品——笔者注）系被他人所陷害，但很多毒品犯也都可以作此辩解，这正是立法设定此罪以免放纵犯罪的目的所在”，因此，“由于实体法上并不要求主观要件，所以诉讼过程中也就无需搜集证据以证明主观罪过”，对于这种情况，称之为严格责任原则。但持有犯在主观方面很可能是故意，因此，称这种严格责任或故意的主观状态为“严格责任或然说”。参见冯亚东《试论刑法中的持有型犯罪》，载《中国刑事法杂志》2000年第1期，第25页；邓斌《持有犯论要》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第151页。
② “推定责任或然说”是根据民法侵权法的过错推定为持有犯的责任追究提供的除“严格责任说”及“全然故意说”外的第三条道路，具体指在推定过错的情况下，“控方只要证明被告人持有特定物品，如被告人不能证明自己没有罪过，就推定被告人有罪并承担刑事责任”。参见邓斌《持有犯论要》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第152页。
③ 该说亦可称之为“实力支配说”，即“人对物的实力支配即是持有”，参见张明楷《刑法学》（第4版），法律出版社，2011年版，第161页。
④ 相同之见解可见于[英]David M.Walker《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第882页。即认为持有（相当于占有）的构成要素通常包括：（1）占有意图；（2）实际占有。 ⑤ 所谓对“持有之性质的不当认定”，是指对持有与作为或不作为行为方式间关系的厘定，对此，笔者将在后文中详细展开。
⑥ 对此二种见解的分歧，又可表述为“拥有（即持有）意味着有关人员明知地支配某种东西，而在支配过程中有机会（无论他是否利用了这种机会）至少以一种通常的方式获悉或发现这种东西到底是什么东西”。参见[英]J.C.史密斯、B.霍根《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社，2000年版，第128页。
⑦ 所谓“规范说”，又称价值说，“以行为违反的法律规范的性质为标准来区分作为与不作为，该说认为，行为违反的法律规范是禁止性规范的，是作为；行为违反的法律规范是命令性规范的，是不作为”。参见李金明《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第26页。
⑧ 关于此种情形，其倡导者称之为“修正的择一说”，但笔者认为其与择一说的其他情形并无本质的差别，实质上仍然为“择一说”的一种形式。参见邓斌《持有犯研究》，吉林人民出版社，2004年版，第76页。
⑨ 此处之“控方”，笔者认为应是“辩方”。因为严格责任主张的成立在于追究被告人的刑事责任，因此被告人所在之辩方提出抗辩事由，具有当然性；相反，控方针对自己的控诉主张进行抗辩确是不符合控辩逻辑的。另外，从“抗辩事由”的特定语义出发，此处将控方替换为辩方，亦较为妥当。
⑩ 之所以认为“过失持有不可能为后续犯罪之预备”，是因为在此种情形下，后续犯罪一般均为故意犯罪，除非故意为后罪进行“制造工具、准备条件”的预备，否则，在过失的罪过条件下，不存在为后罪作相关之预备的情形。
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[关键词] 持有犯；持有性；新的“择一说”；过失持有；修正的罪过说
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2013）03-0046-08
持有犯是刑法罪名体系中最具鲜明个性且备受争议的犯罪形态，通说认为，其是指行为人因持有某种特定物品而构成犯罪的犯罪类型。由于其犯罪构成之持有的客观要件与传统犯罪行为之作为及不作为存在典型的非对应性，致使理论界在对持有的内涵及属性等关键性的客观要素的界定上，存在显著之争议；并因此诱使持有犯在主观罪责之追究上，偏离规范的罪过理念甚或与之相悖，如所谓的“严格责任或然说”①、“推定罪过或然说”②等。但对此笔者认为，持有犯之持有行为在体系安置上的困境并不能为其转向“独立行为说”提供充足理由；且“严格责任或然说”与“推定罪过或然说”，要么因无视严格责任存在的犯罪论基础，要么因显见地违背无罪推定之刑事诉讼基本追诉原则，而存有极大的过滥归罪之嫌疑。本文中，笔者将主要结合持有犯之持有的客观支配事实与主观支配认识，重新审视“过失不能成立持有犯”之命题[1]30；同时，通过反思“严格责任或然说”和“推定罪过或然说”（特别是“推定罪过或然说”）的不当，提倡一种新的持有犯之归责原则，即“修正的罪过说”。
一、立论基础：一种“裸”的事实状态
（一）持有内涵的界定
持有，作为持有犯判断的基底性行为，其本质在理论界有较大的争议。总结起来，典型的见解有：（1）事实上的独立支配说。该说主张持有须在具备“事实上的控制、支配关系”的同时，且“根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品”。[2]98100（2）事实上的法律支配说。即认为持有是在事实上或法律上拥有对物的支配能力这样一种状态。[3]148152（3）实际控制说。认为“持有是对财物的控制”，“在刑法上持有与占有同义”，且“对物品的控制状态，通常起始于作为”并“以不作为（无动作之意）维护其存在的状态”，“具有作为与不作为相互交融的特点”。③[4]38（4）支配意思与事实控制说。“称刑法上之持有者，系谓基于支配之意思，且在事实上支配财物者”。④[5]（5）一般意义上的持有说。即持有“是不需要任何人设定含义而在日常生活中使用的一普通用语”，即“人对物事实上的控制、支配”。[6]240
针对上述相关论者对持有之本质的界定，笔者认为：第一，事实上的独立支配说，虽然认识到持有的成立需对物有事实上的控制与支配，但其又特别强调“根据证据尚不能确认为其他犯罪而非法持有”，割裂了持有和与持有相关的犯罪之间的必然联系，不仅使持有的评价范围过窄，而且亦会导致对持有之性质的不当认定。⑤第二，事实上的法律支配说，是“指行为人未直接支配但因与物品存在某种法律关系而被视为控制物品”，比如权利人对有价证券的控制等，但由于此种学说之持有物具有可被间接持有之特殊性，即便被非法支配亦不可能受法律保护，因此，准确地说“它不是真正的法律关系，仅满足于具有外观上的法律地位或相似的被尊重关系”，所以，法律上的非直接支配“不阻却行为人的支配力”，“具有潜在的社会危险”，其“内涵略显狭窄”。[3]148152第三，实际控制说基于“持有与占有同义”的立场，虽较为客观地揭示了占有的状态性要素，甚至提及持有与作为和不作为之间的密切联系，但由于其仅着眼于持有之客观控制状态，并根本性地未兼顾行为人持有的主观方面，不得不说其欠缺妥当。第四，支配意思与事实控制说，应当说其注重主观与客观的统一，分析问题的路径较为可取，但遗憾的是采类似观点的其他学者（特别是英美学者）却在主观“支配意思”的程度上产生了争议，即“英美刑法对此主要有两种观点：（1）物品性质的明知；（2）物品存在的明知，即只要意识到物的存在，即便不了解物的性质，仍然是持有”。⑥ [3]148152对此，笔者认为“对物品性质的明知”，对行为人的支配意思之支配认识要求过于苛刻，且有轻纵犯罪之虞；同时，对于“物品存在的明知”亦仅限于行为人主观故意之情状，但依据笔者前文所言，持有犯之成立并不仅限于故意犯之主张，此是否妥当，亦存质疑。故而笔者以为，持有之支配意思包括支配认识与支配意识，前者包括对持有物存在甚或对其性质的明知，而对于后者，有盖然性的支配意识即可，而无须对持有物之存在或性质明知，因而，这亦为笔者之所以主张持有犯不限于故意罪过的关键依据之一。第五，一般意义上的持有说，笔者虽然对其认为的对持有进行规范论领域的评价“遮蔽”了从中性的、事实意义上的对持有的内涵进行认识与讨论，从而“在认识持有的问题上”迈出“误入歧途的第一步”表示赞同，但笔者反对其所主张的“伪问题论”，即从根本上对“学界在行为方式的意义上讨论持有属于作为、不作为抑或一种独立的形式”予以否定。[6]240247因此综上，笔者认为持有应当具有如此之内涵，即：首先，持有是一种“裸”的状态，且该种状态是未经刑法所评价的；其次，对“裸”的状态之成立的判断须兼顾行为人的主客观面，即其主观上有认识或有认识的义务并客观上予以事实支配，但需特别注意的是此种事实支配并非前述的“事实上的独立支配说”，因为“主观上有认识或有认识的义务”已对“支配”予以了限缩；再次，对持有的评价不宜严苛独立，应当综合持有状态形成的原因行为与持有形成后的预期结果，对持有进行恰当的罪刑评价，即或者为前罪的事后不罚，或者是后罪的行为预备，并当其均无法被两者涵盖时，方才评价纯粹的持有状态；最后，“裸”的事实状态并非否定持有的行为属性，相反，正因为对持有行为进行了超价值评价的事实预设，才为恰当认定持有之行为性提供了一种新的认识路径。 中国石油大学学报（社会科学版） 2013年6月第29卷 第3期 马 涛：论持有犯的“持有”（二）持有之行为性认定的新路径
“持有属于行为”是刑法中的一个基本命题，而行为据其方式分为作为与不作为亦是学界之共识；同时，随着有学者对独立于作为与不作为的行为的第三种形式的主张，因此，对“持有究属何种行为方式”的论题之探讨，亦成为持有犯论者所不可避免的窠臼。“其结果，‘由于持有独特的存在论特征’，学界‘陷入’了‘作为说’、‘不作为说’、‘择一行为说’和‘独立的行为形式说’四种观点的长期聚讼”。[6]240
作为说认为持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，持有行为自然属于作为[2]98100。因为根据作为与不作为界分的“规范说”⑦，“作为是违反禁止规范的行为，不作为是违反命令规范的行为”[7]67，而如果与刑法规范联系起来考察，持有是行为人在占有或者控制某种对象（主要是违禁品，如毒品、假币等）心态之下拿、握、携带、藏匿的行为，显然属于违反禁止性规范的行为，所以应认为持有是一种作为方式。[8]
不作为说主张持有行为属于不作为。对此，有论者认为“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态”，即其“从法律禁止推出法律命令——作为义务，得出持有是不作为的结论”。[7]73
择一行为说，又称“作为与不作为择一说”、“择一说”，该说的核心主张在于“持有究竟属于作为还是不作为需要视具体的情况而定”。[9]5859该说具体分为四种主张，即：“第一，持有不是第三种行为形式，依据逻辑，持有既可在作为范畴中体现（违反法律的禁止规定），也应体现在不作为犯罪中（应当消灭持有而不消灭）”，但司法实践中尚无不作为之实例；“第二，依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，非法者是作为，合法者是不作为”；“第三，将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者为应当交出而不交，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为”[7]9496；第四，“通常情况下持有属于不作为，只有行为人明知地获取特定物品的持有、且在持有的起始点就被终结持有或仅有持有起始点证据的情形才是作为”。⑧
独立行为形式说即为第三行为类型说，相关论者在论及“犯罪行为的不同方式”时，明确将持有（possession）与作为（action）和不作为（omission）相提并论，且认为“持有本身是一种状态，没有积极的动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式”。[4]38
关于上述四种学说，所受褒贬不一。其中，最具特色同时遭受批判也最为激烈的是“独立行为说”即“第三行为类型说”。批驳者极力反对，其主要的理由为：（1）第三行为类型说不符合形式逻辑规律，因为从形式逻辑而言，不作为就是对作为的全称否定，作为与不作为可以涵盖危害行为的一切形式，没有第三行为类型存在的空间；（2）第三行为类型说事实上无法成立，因为刑法规范是义务性规范，而义务性规范只有禁止规范和命令规范两种类型，所以行为要么违反禁止规范，要么违反命令规范，并无第三条道路可供选择；（3）第三行为类型说的理论模型来源于英美法系，但相关论者并未重视中国刑法与英美刑法存活环境的差异，使得经验色彩较浓的英美法系国家经验，在中国无存在可能。[7]9496但批驳者的批判者却不赞同这种观点，积极为第三行为类型做这样两点辩护，即：（1）从法理学角度质疑作为与不作为区分标准之“规范说”的合理性。该论者认为从行为论上而言，规范论是社会行为论观点的必然产物，但“社会行为论作为一种价值论的行为论虽有较因果行为论、目的行为论明显的优点，但缺点也是明显的”，即其欠缺行为的自然因素，因此，针对“‘持有是第三行为方式’的观点的最有力反驳”本身的正当性是存有质疑的。（2）基于提倡兼顾规范意义和自然意义的作为与不作为区分标准的“混合说”，从“存在论”的角度论述了“持有”的独立刑法品格，即认为“刑法危害行为的外延包括行为性危害行为和事态性危害行为两大类，前者违反刑法中的行为性规范（其中，违反禁止性规范的是作为，违反命令性规范的是不作为）；后者违反刑法中的事态性规范，即持有”，因此，该论者认为“对持有的行为方式的认知关键是调和持有与作为、不作为之间的关系”，并同时认为根据持有本身的状态性特征即可认定犯罪而“无须对持有的先前行为做‘刑法评价’”。[9]5859
应该说，对持有行为性的认定之根本分歧，当在作为、不作为及第三行为类型之间而展开。而展开的关键在于确立前提性标准，即第一，“持有”在规范意义上，当作何种性质之理解；第二，“持有”的规范解读，与持有的行为属性是否存在“非此即彼”的对立关系，因为有论者认为“状态与行为不是同一层次上的概念”，所以，持有的性质要么为“状态”，要么为“行为”，持有无法同时具有状态与行为的属性[10]；第三，若对前一个标准的回答是否定的，那么，持有的行为论基底理论定调于社会行为论是否妥当；第四，对于“持有”之行为性的认定，是否存在超越“作为说”、“不作为说”、“作为与不作为择一说”及“独立行为形式说”的新路径。对此，结合上论，笔者认为：首先，“持有”之初始评价，并无价值判断的介入，其本身即为一种一般意义上的持有，是一种“裸”的事实状态；其次，在持有之“裸”的事实状态下，其状态性并不否定其行为性，根据相关论者的“混合说”论证，即“‘持’体现了人的主体性，而‘有’体现了事实上控制的状态性，因此认为持有是二者相结合的产物”，笔者以为持有同时具备状态与行为属性是有理论基础的[11]；再次，由于对前述之“混合论”的肯定及对持有无法同时具备状态与行为属性的否定，即等同于对持有行为的社会行为论基础的批判，所以，从规范论的角度评价持有行为的作为与不作为是不妥当的；最后，综合对以上设问的明确回答，独立于有关持有行为性认定的现有理论外的新路径，完全是有其存在空间的。 对于持有之行为性认定的新路径，细述如下：
第一，假设持有之“裸”的事实状态的形成，或是先行犯罪之结果，或为后续犯罪之预备，则根据先行或后续犯罪的不同形态，可分不同之情况，即：（1）先行犯罪是故意犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有属性是作为，其违背的是法律禁止性规范；如果先行犯罪是故意犯罪，但对作为犯罪后果的持有无认知，则此时之持有属性为不作为，其违背的是不应持有违禁品的命令性规范。（2）先行犯罪是过失犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有性亦为作为，理由同上；但如果行为人对作为犯罪后果的持有不具备认知，笔者认为此时行为人之持有，仅为一种状态，当为第三行为类型。（3）当持有作为后续犯罪之预备行为，即说明：后续犯罪为故意犯罪而非过失犯罪；后续犯罪之行为人对持有具有明确的认知，否则，无积极预备之可能，因此，该种情形之下的持有仅可能为一种违背禁止性规范的作为，而绝非其他。
第二，假设持有之“裸”的事实状态的形成，不具有先行犯罪之结果与为后续犯罪之预备的情形，仅为一种事实上的“裸”的状态，则此时无需考量持有人对持有的存在有无认识，均应认为此时之持有当为独立于作为与不作为之外的第三行为类型。但疑问是，从逻辑上而言，对具有危害性的违禁品的持有并须被评价为犯罪的，除了是故意的或先行有认识的过失犯罪之结果及为后续故意犯罪之预备外，仅存在作为先行无认识之过失犯罪结果的持有行为，那么，在事实上是否存在该假设中的此种情形？应当说，这有待司法实践的验证。但是，至少基于笔者预设的持有为一种“裸”的事实状态之原理而言，该种假设的提出，是符合逻辑推演之周延性的。
基于上述探讨，笔者认为，应当能够达成以下两点共识，即：
第一，根据作为一种“裸”的事实状态之持有存在的最初原因，基于持有的行为属性，其具有具备作为或不作为属性的或然性；并从持有的状态属性而言，持有完全具有被评价为第三行为类型的可行性。因此，对持有行为属性的评判上，其具有作为、不作为与第三行为类型的择一性。但须强调的是，此种意义上的择一性并不同于“作为与不作为择一说”。为避免其与“择一说”混淆，可将其称之为“新择一说”。
第二，基于笔者对持有作为一种“裸”的状态的强调，并认为被评价为持有犯的持有，在评价时需兼顾行为人在主观上有认识或有认识之义务的内涵的界定，且加之对“新择一说”的主张，使得持有犯的构成不再局限于故意犯的理论樊篱，从而为打破“过失不能成立持有犯”的学术预断提供了理论契机。
二、理论证成：过失持有的展开
持有型犯罪的成立，不仅要求持有人具有客观上的持有，而且要求持有人之持有须符合持有的主观要件。关于持有的主观要件，英美法系国家的判例认为：“持有可能存在两种犯意形式：（1）蓄意、明知（大体相当于中国的故意）；（2）严格责任，控方指控这些罪行无需证明被告人对特定物品的持有存在犯意，当然它并不绝对排除控方⑨提出的抗辩事由。”[3]148152鉴于严格责任不能等同于过失，所以，从罪责的类别上而言，无法认定过失持有在英美法系中的存在地位。而中国传统刑法理论，则要么主张“有些持有犯的主观方面明显属于故意”，“有些则系严格责任”；要么坚守“全然故意说”，认为持有之主观仅为故意。后者又可分为三种认识：“（1）持有犯主观上都是故意的，表现为对持有物性质有所认识，而故意对其保持的一种持有状态”；“（2）持有犯的行为人在主观上只能是故意，即明知持有物有害于社会并希望、放任这种状态的存在”；“（3）持有犯在主观方面只能是故意犯罪，即持有人明知自己的持有行为会发生破坏某种管理制度的结果，并希望或放任这种结果的发生”。[7]9496但无论“全然故意说”如何具体言说，其不二的共识在于“过失不能成立持有犯”。理由如下：第一，“这主要是由‘持有’的概念所决定的。持有的核心意思是主体对特定物的控制状态，而过失显然谈不上控制”[12]；第二，“过失犯罪要求发生实害的、物质性的危害结果，持有犯不可能对犯罪客体造成这种结果，因而不存在过失犯”，同时，“持有犯属于危害不大、情节较轻的犯罪，也不宜处罚过失犯”。[13]然而对此，笔者的疑问是：上述之理由的单薄能否足以支撑过失与持有犯间的绝然界限？换言之，依据“持有的概念”、“过失犯的实害结果”以及“持有犯的轻缓型情节”，是否即可认为过失持有便无在理论上安置的可能？笔者以为答案是否定的：过失持有的存在不仅是完全可能的，而且过失持有型犯罪亦为可罚的；同时，结合“全然故意说”否定过失持有的理由，若要对该结论进行理论上的证成，应当且必须着重回答这样三个问题：（1）持有概念的关键是否为主体对特定物的控制？如果答案是肯定的，那么，过失罪过下的控制是否存在？（2）过失犯罪是否一定需要具备物质性的实害结果？在持有犯之持有的状态下，对“实害的物质性的危害结果”当如何界定？（3）因“持有犯属于危害不大、情节较轻的犯罪”而“不宜处罚过失犯”，此时的“不宜”是否能够替代“不该”，进而作为否定过失持有成立的理由？
基于上述所论，笔者的观点如下：
（一）支配不等同于控制，过失亦可事实支配
根据笔者在前文中对持有内涵的重新界定，持有的成立在客观上须有行为人的事实支配，但必须强调的是，“虽然刑法上之持有，有其现实性但并不以现实地握持或者监视为必要”，且对事实支配之有无的判断，“应从社会通念及日常生活上之常态而加以判断”[14]，如对于落海物的打捞，只要是在落海人所指示落海地点附近发现该物，则应仍然是在落海人的持有状态中。而上述论者所称之控制，其本质上亦为行为人对持有物的一种支配，但二者不同的是，基于“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”[15]的理念，持有的控制原则更强调支配的直接现实性，比如对假币、假发票的实际占有等。但是，控制仅为事实支配的一种形式，支配并不等同于现实性的控制，如果将二者同等视之，则难以解释间接性支配之情形。因此，持有之客观方面的认定，不应以控制为原则，而应以事实支配为标准。所以，过失罪责下的事实支配即有成立持有的理论空间。例如，对于封缄物的持有，在持有人应当预见内容物违禁而没有预见或者已经预见但轻信能够避免时，而对整体封缄物进行直接支配的，基于持有人概括性的支配意识，应当认为其对内容亦存在支配关系，只是这种支配是一种不同于控制的事实性支配即间接支配。故而，基于“过失谈不上控制”而否定行为人在过失状态下能够成立持有的理由，是不当的。 对于以上有关持有型犯罪归责原则的三种学说，其共同点在于均肯定持有犯的“故意”罪责，因此，值得探讨的关键即在于“严格责任”与“推定责任”的正当性。
对于所谓的“严格责任”，笔者并不赞同。理由有：第一，严格责任是英美法系国家刑法罪状描述的构成要件要素，由于犯罪构成体系的差异，其在中国并无存在的理论基础；第二，犯行与罪责同时存在是犯罪成立的基本要求，但根据严格责任，对持有犯责任的追究更接近于一种无罪过责任，由此，使得持有犯陷入“行为人无主观罪过竟然仍可归责”的困境。因而，严格责任存有失当之处。但根据有关论者在批判“严格责任或然说”基础上而提出的“推定罪过或然说”，其之存在仅为“一种极大的盖然性”，但“任何人无论如何慎重都无法保证拒斥极少数无罪过的情形”[3]148152，所以至此，笔者即已足以认为在刑法责任领域引入“罪过推定”无异于对罪刑法定之刑法原则及“疑罪从无”刑事诉讼基准的颠覆，故而，笔者对此亦不支持。尤其是该论者在“坚持推定罪过可能处罚极少数无罪过的被告人，而采取罪过责任又难以严密法网”的两难困境下，倒向前者。虽然，其试图提出一些调和的方案，如“弱化司法者的任性，降低风险的可能”、设置“公正合理的司法程序、减轻刑罚分量（比如定罪免处）、个案的衡平等措施来缓解这种风险”，但笔者认为这些缺乏确定性的方案还是很难抵御司法主体的恣意性，对此，该论者也坦陈“这些措施不会彻底杜绝风险”。因而对问题的解决便再无制度性的构建，只是无关痛痒地甚或近乎自欺欺人地称“如果不幸遭遇小概率事件，受罚的无辜者仍应保持法律信仰、遵循法治轨迹寻求救济途径，即使无济于事亦得达至自我的内心平静，绝不应怨恨刑法制度、滋生反社会情绪，因为人的生存、生活都是要付出代价的”。[3]148152因此，笔者认为所谓的“罪过推定或然说”亦未在法治的理念下寻得持有犯之责任归责的正当出路。
故而综上，“严格责任或然说”与“罪过推定或然说”均存在不当之处，而“全部故意说”亦因过于强调行为对持有物性质的认识，而有过于限缩持有犯之成立的嫌疑。因此，笔者认为若要对持有犯之罪过进行适当之评价，回归传统的罪过说才为正当之举。即：在实体法上坚持将行为人主观上的故意、过失及期待可能性与违法性意识作为从规范上进行非难的根据[20]；在程序法中，必须在坚持无罪推定原则的基础上，由控方负责举证持有人的主观罪过，否则，即应当承担控诉失败的风险。
但由于持有型犯罪确有其特殊性，因此，在罪过说应用于持有犯的具体践行中，笔者主张作如下之修正，即：
首先，罪过说视角下的罪过之证明，由完全凭控方举证变更为控辩双方同时根据自己的职能而举证，但前提是赋予辩方足够的调查取证的权利。
其次，在证据标准上，仍然以排除合理怀疑为原则，但在无法排除合理怀疑时，基于控辩双方同时举证的假设，改为优势证据原则。如此，不仅可以避免严格责任或罪过推定责任对被告人的不利，赋予其平等对抗的机会，而且在一定程度上也顾及了严密持有型犯事法网的目的。
再次，根据前述理论假设，修正的罪过说可作如下具体展开，即：第一，当辩方可证明自己无罪，而控方无法证明其有罪时，则被告人无罪。第二，当辩方可证明自己无罪，而控方证明其有罪时，则应视双方的证据情况而定：控方能够排除合理怀疑的，被告人有罪；控方无法排除合理怀疑，辩方能够足以支撑合理怀疑的，被告人无罪；如果此时，辩方亦不足以支撑合理怀疑的，具体视双方证据证明力的强弱而决定有罪与否。第三，当辩方无法证明自己无罪，而控方能够证明其有罪时，被告人有罪。第四，当辩方无法证明自己无罪，而控方亦不能证明其有罪时，应根据双方证据的证明力而定，即在结论上倾向于证据证明力优势的一方。
最后，对于前述“优势证据原则”的具体应用并非是毫无限制的，否则，即与疑罪从无原则及刑事证据之排除合理怀疑标准相冲突，但基于持有犯之罪过在证明时确有诸多困难，而且存在这样的困境，即若严格遵循刑事诉讼之一般证明标准及无罪推定原则，则有放纵犯罪而无法严密刑事法网的弊端；但如果完全置刑事基本原则于不顾，则存有任意入罪之嫌疑。因此，为兼顾刑法惩罚犯罪与保障人权之机能，笔者遂尝试对罪过说作以上之修正，虽未尽妥当，但相对于严格责任与推定过错，笔者认为因其更契合刑事法治的基本理念而值得提倡。
注释：
① “严格责任或然说”是指“在犯罪主观方面要件上不再强调故意或过失的罪过，只要客观上存在持有状态即可定罪；尽管持有人可以辩解对‘持有’并不知情，在其行李、住宅、办公室或汽车内出现毒品（或其他违禁品——笔者注）系被他人所陷害，但很多毒品犯也都可以作此辩解，这正是立法设定此罪以免放纵犯罪的目的所在”，因此，“由于实体法上并不要求主观要件，所以诉讼过程中也就无需搜集证据以证明主观罪过”，对于这种情况，称之为严格责任原则。但持有犯在主观方面很可能是故意，因此，称这种严格责任或故意的主观状态为“严格责任或然说”。参见冯亚东《试论刑法中的持有型犯罪》，载《中国刑事法杂志》2000年第1期，第25页；邓斌《持有犯论要》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第151页。
② “推定责任或然说”是根据民法侵权法的过错推定为持有犯的责任追究提供的除“严格责任说”及“全然故意说”外的第三条道路，具体指在推定过错的情况下，“控方只要证明被告人持有特定物品，如被告人不能证明自己没有罪过，就推定被告人有罪并承担刑事责任”。参见邓斌《持有犯论要》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第152页。
③ 该说亦可称之为“实力支配说”，即“人对物的实力支配即是持有”，参见张明楷《刑法学》（第4版），法律出版社，2011年版，第161页。
④ 相同之见解可见于[英]David M.Walker《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第882页。即认为持有（相当于占有）的构成要素通常包括：（1）占有意图；（2）实际占有。 ⑤ 所谓对“持有之性质的不当认定”，是指对持有与作为或不作为行为方式间关系的厘定，对此，笔者将在后文中详细展开。
⑥ 对此二种见解的分歧，又可表述为“拥有（即持有）意味着有关人员明知地支配某种东西，而在支配过程中有机会（无论他是否利用了这种机会）至少以一种通常的方式获悉或发现这种东西到底是什么东西”。参见[英]J.C.史密斯、B.霍根《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社，2000年版，第128页。
⑦ 所谓“规范说”，又称价值说，“以行为违反的法律规范的性质为标准来区分作为与不作为，该说认为，行为违反的法律规范是禁止性规范的，是作为；行为违反的法律规范是命令性规范的，是不作为”。参见李金明《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第26页。
⑧ 关于此种情形，其倡导者称之为“修正的择一说”，但笔者认为其与择一说的其他情形并无本质的差别，实质上仍然为“择一说”的一种形式。参见邓斌《持有犯研究》，吉林人民出版社，2004年版，第76页。
⑨ 此处之“控方”，笔者认为应是“辩方”。因为严格责任主张的成立在于追究被告人的刑事责任，因此被告人所在之辩方提出抗辩事由，具有当然性；相反，控方针对自己的控诉主张进行抗辩确是不符合控辩逻辑的。另外，从“抗辩事由”的特定语义出发，此处将控方替换为辩方，亦较为妥当。
⑩ 之所以认为“过失持有不可能为后续犯罪之预备”，是因为在此种情形下，后续犯罪一般均为故意犯罪，除非故意为后罪进行“制造工具、准备条件”的预备，否则，在过失的罪过条件下，不存在为后罪作相关之预备的情形。
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