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摘 要 2013年1月1日，《中华人民共和国刑事诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》修正案正式实施。其中，对司法鉴定工作最为重大的改革是关于鉴定人以及专家辅助人出庭制度。但是刑事案件与民事案件的证明标准的不同，导致了刑诉法与民诉法对于鉴定人、专家辅助人的规定有所不同。本文将从文件检验实践方面鉴定人遇到的问题出发，结合两部诉讼法，对目前鉴定人出庭制度的进一步完善进行讨论。
关键词 鉴定人 出庭作证 出庭程序 法律后果
作者简介：阮舒青，华东政法大学。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-047-02
2012刑事诉讼法修正案将鉴定人的出庭制度首次写入了法律，修正后刑事诉讼法第187条规定：经人民法院许可后，出具公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人提出异议的鉴定意见的鉴定人应当出庭作证；而经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。而在民事诉讼法的修正案第78条中这样规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本次的修正案初步规定了在刑事及民事诉讼中鉴定人出庭的程序以及拒不出庭所应当承担的法律后果。
但是司法鉴定人目前仍然存在诸多困境需要解决。
一、法律规定不完善，在程序方面的规定尤为模糊
在将鉴定人出庭制度写入立法之前，实践中也不乏鉴定人根据法庭的要求到庭作证的情况。但是鉴定人，或者说是鉴定行业在其中遇到的问题在本次诉讼法大修下仍然没有得到很好的解决。
（一）出庭作证程序的启动——刑事案件中，决定鉴定人是否出庭的最终权利仍然在法官的手中
文件检验中，以笔迹鉴定与印章印文的鉴定委托最为常见。鉴定人出具的鉴定意见往往比较简练，法院及当事人采纳的往往是这些意见中的“结论”部分，而对于鉴定人如何得出此“结论”的过程却很少注意。这将导致几个问题：
1.事实与鉴定意见的确相左，但当事人无法提出合理的异议。
2.事实与鉴定意见相符，但当事人对鉴定意见表示怀疑。
3.鉴定意见为无法判断时，对于法院来说能够对证明责任进行分配，但是对于当事人来说，这部分的事实问题仍未解决。
根据当前的刑事诉讼法规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人即使对鉴定意见提出异议也需要经过法院的允许才能要求鉴定人出庭作证。经过法院的允许，也就是说当事人等提出的异议在法院看来合理并对诉讼结果有影响。那么在上述第一种情况下，法院极有可能依据错误的鉴定意见判定案件的事实而导致错案的发生。而在第二种情况下，则可能会造成诉讼资源的浪费，增长了诉讼时间。
笔者认为，在目前刑事诉讼法的基础上对于申请鉴定人出庭作证的启动方式应当有所改变。为了能解决事实问题，使被告人、当事人及社会舆论信服，在当事人有异议的情况下，法院应当允许鉴定人出庭接受质证。这一改动可能在很大程度上加重了，尤其是公检系统内鉴定人的工作量，但是对于追求客观事实却是很大的进步。若如此，即使出现上述的三种情况，在进行当庭质证之后，法官形成内心确信，虽然可能延长诉讼时间，但是在一定程度上减少错案的发生。
（二）鉴定人出庭作证这一环节在诉讼中的地位需要进一步的肯定
鉴定人和证人一样，都是帮助法官解决案件事实问题。但是鉴定人的地位，或者说鉴定意见的地位要高于证人及其证言的地位。司法鉴定的基本属性决定了司法鉴定人以及司法鉴定意见的属性及地位，其中最重要的就是其中立性和客观性，例如法律要求鉴定人出庭实行回避制度等。在同一争议事项下，与证人证言相比较，鉴定人出具的鉴定意见以及在法庭上对当事人质证询问的回应理论上更靠近客观事实。所以，在诉讼过程中，司法鉴定人以及鉴定意见应当得到重视和尊重，鉴定人工作的重要性，尤其是那些争议事实影响到法律适用的案件，与法官工作的重要性无异。
二、出庭过程中，法官及当事人等对鉴定人和鉴定意见的矛盾认知
在这一部分中，主要讨论的是民事诉讼中有关问题。法官等对鉴定人和鉴定意见的矛盾认知主要是存在于民事诉讼之中。从文件检验的实践中来看，民事纠纷涉及到的最常见的关键争议在于文件的伪造，其中包括伪造笔迹、伪造印章、伪造文件内容，换页等。这些争议常常需要鉴定人对文件的真实性、文件的制造时间进行鉴定。但是在实际检案中，对文件真实性以及制造时间的判断会因为检材、样本的数量、质量，科学技术手段以及个人经验出现各种不确定性。比如，当事人的委托中经常会提到要求鉴定纸张的生产时间，文件的准确制作时间，有时甚至要精确到天。以现在的科学技术，对于以上两项委托要求，国内甚至是国际上都没有方法对其进行精确的鉴定。而这两项要求对于当事人、法院来说却是解决案件的关键。法官、当事人等就容易对鉴定人、鉴定意见产生一些错误或者不切实际的看法。
最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定的依据、使用的科学技术手段及对鉴定过程的说明，但是对于如何去审查、判断和采纳却没有具体规定，以致实践中，法官往往依靠直觉和经验对鉴定意见进行审查判断，或者仅仅根据鉴定机构的级别加以取舍。甚至有些司法人员认为鉴定意见是“科学的判决”，特別当作出鉴定意见的鉴定人是某一领域的权威时，对鉴定意见不加审查，保持着一种不加辨析的盲目信任。①
过于注重鉴定意见的结论部分导致法官忽略了鉴定意见产生的过程。法官对于鉴定知识的薄弱是造成这一现象的重要原因。在美国，专家证人的义务之一就是负责给法官和陪审团“上课”，对于鉴定涉及的科学技术和个人经验，通俗完整的向大家介绍。至于介绍的程度，就是使法官，陪审团了解鉴定的科学背景和产生过程。而在我国，对于不甚理解的鉴定意见的过程部分，法官往往选择回避，并不向鉴定人提出解释的请求，任由当事人向鉴定人提出意见。正因如此，即使当事人的发问与鉴定无关时，法官也无从判断。 当事人等在这一方面也存在着与法官一样的矛盾认知。司法鉴定意见是以科学技术为技术支持，结合鉴定人的经验为基础的。然而，司法鉴定科学技术的落后和鉴定人经验的不全面导致在某些复杂案件中确实无法判断出鉴定事项要求的内容。法庭中，由当事人等或者法官向鉴定人提出的问题往往偏离了鉴定事项所要求的内容，甚至有时当事人等会对鉴定的落后性提出意见。比如文件检验中绝对形成时间的判断在当前的技术下就是一个很大的难题。也就是说，在上述情况下，即使鉴定人出庭接受质证，也会因为当事人等对相关专业知识的缺乏使质证仅处于对司法鉴定合法性或者科学技术的落后性层面的感性认识，无法对司法鉴定的客观性和真实性进行质证。当事人等不断纠结该类问题，要求鉴定人解释为什么无法判断无疑是一种资源的浪费。
既然无法要求当事人、法官等达到与司法鉴定人员高度一致的技术水平，那么专家证人的对抗将使鉴定意见的质证现实化。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人应当有权向法庭申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。在修正案中规定，其中的程序等问题参照鉴定人的有关程序设定。
另外，还要解决完善鉴定意见采信标准问题。有学者认为判断鉴定意见是否具有“可采性”，需要审查鉴定意见是否具有关联性和合法性，包括对鉴定人的资格、作出鉴定意见的鉴定程序、其论据是否真实可靠、推论是否合理充分、论据与结论之间是否具有必然的逻辑联系等。②而审查、确定鉴定意见的关联性和合法性的关键之一就在于鉴定人与专家辅助人之间的对抗。
当事人向法庭实际提出的鉴定申请与法官向司法鉴定机构实际提出的申请存在不同。这就是基于法官和当事人在诉讼过程中不同目的而产生的矛盾。当事人提出诉讼是希望在事实完全清楚的情况下，由法官作出裁判。而法官即使是在事实不甚清楚的情况下，比如说根据举证责任的分配，就能对案件做出裁判。因此，当事人提出的鉴定申请事项与法官需要的鉴定申请事项存在本质上的不同。此时，我们需要权衡一下，到底是应当为当事人获取客观事实而提出申请，还是应当为争取法律事实而提出申请呢？
笔者认为，当法官对于提交证据的真实性存在疑义时，还是将申请司法鉴定的权力交还给当事人更好。当事人向司法鉴定机构提出的申请较于法官提出的更为直接，有时可能更为复杂，但是法官依旧能够从基于这些鉴定事项产生的鉴定意见中提炼出可以用来判断案件事实的依据，从而做出裁判。
司法鉴定人出庭作证在法院审判中已经具有一定的地位，但是相关的程序还应该在实践中不断完善。相信在解决上述问题后，鉴定人的出庭作证制度及相关制度应该能得到进一步的发展。
关键词 鉴定人 出庭作证 出庭程序 法律后果
作者简介：阮舒青，华东政法大学。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-047-02
2012刑事诉讼法修正案将鉴定人的出庭制度首次写入了法律，修正后刑事诉讼法第187条规定：经人民法院许可后，出具公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人提出异议的鉴定意见的鉴定人应当出庭作证；而经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。而在民事诉讼法的修正案第78条中这样规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本次的修正案初步规定了在刑事及民事诉讼中鉴定人出庭的程序以及拒不出庭所应当承担的法律后果。
但是司法鉴定人目前仍然存在诸多困境需要解决。
一、法律规定不完善，在程序方面的规定尤为模糊
在将鉴定人出庭制度写入立法之前，实践中也不乏鉴定人根据法庭的要求到庭作证的情况。但是鉴定人，或者说是鉴定行业在其中遇到的问题在本次诉讼法大修下仍然没有得到很好的解决。
（一）出庭作证程序的启动——刑事案件中，决定鉴定人是否出庭的最终权利仍然在法官的手中
文件检验中，以笔迹鉴定与印章印文的鉴定委托最为常见。鉴定人出具的鉴定意见往往比较简练，法院及当事人采纳的往往是这些意见中的“结论”部分，而对于鉴定人如何得出此“结论”的过程却很少注意。这将导致几个问题：
1.事实与鉴定意见的确相左，但当事人无法提出合理的异议。
2.事实与鉴定意见相符，但当事人对鉴定意见表示怀疑。
3.鉴定意见为无法判断时，对于法院来说能够对证明责任进行分配，但是对于当事人来说，这部分的事实问题仍未解决。
根据当前的刑事诉讼法规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人即使对鉴定意见提出异议也需要经过法院的允许才能要求鉴定人出庭作证。经过法院的允许，也就是说当事人等提出的异议在法院看来合理并对诉讼结果有影响。那么在上述第一种情况下，法院极有可能依据错误的鉴定意见判定案件的事实而导致错案的发生。而在第二种情况下，则可能会造成诉讼资源的浪费，增长了诉讼时间。
笔者认为，在目前刑事诉讼法的基础上对于申请鉴定人出庭作证的启动方式应当有所改变。为了能解决事实问题，使被告人、当事人及社会舆论信服，在当事人有异议的情况下，法院应当允许鉴定人出庭接受质证。这一改动可能在很大程度上加重了，尤其是公检系统内鉴定人的工作量，但是对于追求客观事实却是很大的进步。若如此，即使出现上述的三种情况，在进行当庭质证之后，法官形成内心确信，虽然可能延长诉讼时间，但是在一定程度上减少错案的发生。
（二）鉴定人出庭作证这一环节在诉讼中的地位需要进一步的肯定
鉴定人和证人一样，都是帮助法官解决案件事实问题。但是鉴定人的地位，或者说鉴定意见的地位要高于证人及其证言的地位。司法鉴定的基本属性决定了司法鉴定人以及司法鉴定意见的属性及地位，其中最重要的就是其中立性和客观性，例如法律要求鉴定人出庭实行回避制度等。在同一争议事项下，与证人证言相比较，鉴定人出具的鉴定意见以及在法庭上对当事人质证询问的回应理论上更靠近客观事实。所以，在诉讼过程中，司法鉴定人以及鉴定意见应当得到重视和尊重，鉴定人工作的重要性，尤其是那些争议事实影响到法律适用的案件，与法官工作的重要性无异。
二、出庭过程中，法官及当事人等对鉴定人和鉴定意见的矛盾认知
在这一部分中，主要讨论的是民事诉讼中有关问题。法官等对鉴定人和鉴定意见的矛盾认知主要是存在于民事诉讼之中。从文件检验的实践中来看，民事纠纷涉及到的最常见的关键争议在于文件的伪造，其中包括伪造笔迹、伪造印章、伪造文件内容，换页等。这些争议常常需要鉴定人对文件的真实性、文件的制造时间进行鉴定。但是在实际检案中，对文件真实性以及制造时间的判断会因为检材、样本的数量、质量，科学技术手段以及个人经验出现各种不确定性。比如，当事人的委托中经常会提到要求鉴定纸张的生产时间，文件的准确制作时间，有时甚至要精确到天。以现在的科学技术，对于以上两项委托要求，国内甚至是国际上都没有方法对其进行精确的鉴定。而这两项要求对于当事人、法院来说却是解决案件的关键。法官、当事人等就容易对鉴定人、鉴定意见产生一些错误或者不切实际的看法。
最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定的依据、使用的科学技术手段及对鉴定过程的说明，但是对于如何去审查、判断和采纳却没有具体规定，以致实践中，法官往往依靠直觉和经验对鉴定意见进行审查判断，或者仅仅根据鉴定机构的级别加以取舍。甚至有些司法人员认为鉴定意见是“科学的判决”，特別当作出鉴定意见的鉴定人是某一领域的权威时，对鉴定意见不加审查，保持着一种不加辨析的盲目信任。①
过于注重鉴定意见的结论部分导致法官忽略了鉴定意见产生的过程。法官对于鉴定知识的薄弱是造成这一现象的重要原因。在美国，专家证人的义务之一就是负责给法官和陪审团“上课”，对于鉴定涉及的科学技术和个人经验，通俗完整的向大家介绍。至于介绍的程度，就是使法官，陪审团了解鉴定的科学背景和产生过程。而在我国，对于不甚理解的鉴定意见的过程部分，法官往往选择回避，并不向鉴定人提出解释的请求，任由当事人向鉴定人提出意见。正因如此，即使当事人的发问与鉴定无关时，法官也无从判断。 当事人等在这一方面也存在着与法官一样的矛盾认知。司法鉴定意见是以科学技术为技术支持，结合鉴定人的经验为基础的。然而，司法鉴定科学技术的落后和鉴定人经验的不全面导致在某些复杂案件中确实无法判断出鉴定事项要求的内容。法庭中，由当事人等或者法官向鉴定人提出的问题往往偏离了鉴定事项所要求的内容，甚至有时当事人等会对鉴定的落后性提出意见。比如文件检验中绝对形成时间的判断在当前的技术下就是一个很大的难题。也就是说，在上述情况下，即使鉴定人出庭接受质证，也会因为当事人等对相关专业知识的缺乏使质证仅处于对司法鉴定合法性或者科学技术的落后性层面的感性认识，无法对司法鉴定的客观性和真实性进行质证。当事人等不断纠结该类问题，要求鉴定人解释为什么无法判断无疑是一种资源的浪费。
既然无法要求当事人、法官等达到与司法鉴定人员高度一致的技术水平，那么专家证人的对抗将使鉴定意见的质证现实化。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人应当有权向法庭申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。在修正案中规定，其中的程序等问题参照鉴定人的有关程序设定。
另外，还要解决完善鉴定意见采信标准问题。有学者认为判断鉴定意见是否具有“可采性”，需要审查鉴定意见是否具有关联性和合法性，包括对鉴定人的资格、作出鉴定意见的鉴定程序、其论据是否真实可靠、推论是否合理充分、论据与结论之间是否具有必然的逻辑联系等。②而审查、确定鉴定意见的关联性和合法性的关键之一就在于鉴定人与专家辅助人之间的对抗。
当事人向法庭实际提出的鉴定申请与法官向司法鉴定机构实际提出的申请存在不同。这就是基于法官和当事人在诉讼过程中不同目的而产生的矛盾。当事人提出诉讼是希望在事实完全清楚的情况下，由法官作出裁判。而法官即使是在事实不甚清楚的情况下，比如说根据举证责任的分配，就能对案件做出裁判。因此，当事人提出的鉴定申请事项与法官需要的鉴定申请事项存在本质上的不同。此时，我们需要权衡一下，到底是应当为当事人获取客观事实而提出申请，还是应当为争取法律事实而提出申请呢？
笔者认为，当法官对于提交证据的真实性存在疑义时，还是将申请司法鉴定的权力交还给当事人更好。当事人向司法鉴定机构提出的申请较于法官提出的更为直接，有时可能更为复杂，但是法官依旧能够从基于这些鉴定事项产生的鉴定意见中提炼出可以用来判断案件事实的依据，从而做出裁判。
司法鉴定人出庭作证在法院审判中已经具有一定的地位，但是相关的程序还应该在实践中不断完善。相信在解决上述问题后，鉴定人的出庭作证制度及相关制度应该能得到进一步的发展。