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于2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，下称“《行政协议司法解释》”）指出，符合《行政协议司法解释》规定的PPP协议，通过行政诉讼解决争议；约定仲裁的，仲裁条款无效。
《行政协议司法解释》一经颁布，引起PPP界哗然。有专家提出适用二分法，主张部分PPP协议仍属于民事协议，可仲裁；也有专家认为，PPP协议仍属于可提交商事仲裁的协议。那么，《行政协议司法解释》施行后应当如何依法定性PPP协议的性质并准确定位PPP纠纷解决方式至关重要，本文拟通过法解释学方法进行分析。
PPP协议的分类与定性
从字面解释看，《行政协议司法解释》对于行政协议的定义与2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，下称“《行政诉讼法适用解释》”）几乎一致，均要求四个要素：一是主体要件，签约主体必须是行政机关与相对人；二是目的要件，必须以实现行政管理和公共服务为目标；三是内容要件，内容必须具有行政法上的权利与义务；四是意思要件，即协议各方当事人必須协商一致。
如果将一个PPP项目所涉及的所有合同称为PPP合同群，那么其中核心的是政府与项目公司（不单独成立项目公司的，则为社会资本）直接签署的《PPP项目合同》及政府与社会资本签订的《合作协议》（以下统称“《PPP项目合同》”）。
PPP合同群中，由项目公司与融资方、保险公司、承包商、运营商、供货商等签订的合同显然不是行政协议，因其不符合行政协议的主体要件，非行政机关签订的协议，是典型而纯粹的民事合同。
政府指定主体与投资人签订的《股东协议》主要约定股东之间的权利与义务，即便因政府出资代表为政府授权主体而勉强符合主体要件，但内容上不创制行政法律关系，整体上也不符合行政协议判断标准。
《PPP项目合同》是政府与社会资本签订的，符合主体要件，也符合目的要件，判断的关键在于《PPP项目合同》是否具有行政法上的权利与义务内容。
从法解释学看《行政诉讼法适用解释》的正确理解
如何理解“具有行政法上的权利与义务内容”？从学理解释看，民法学者多以最狭义的概念去解释行政协议，认为诸如政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同等都不是行政协议，只有政府间的财政包干合同等才属于行政合同；而行政法学者判断行政协议的标准各不相同，关注行政职权、行政优益权、行政目的等要素。按照行政法学者的观点，《PPP项目合同》无疑是行政协议。在我国法学理论上，PPP协议的性质并未有定论，正如清华大学于安教授所说：“PPP本身及其合同的法律属性不存在绝对排他的因素和固执的品格。”
在《行政协议司法解释》颁布前，《中华人民共和国行政诉讼法》（中华人民共和国主席令第16号，下称“《行政诉讼法》”）有关政府特许经营协议属于行政协议的规定仅在行政庭中得到忠实执行。而民事庭法官并未无条件遵守，他们运用法律解释技术，倾向于将政府做出变更、解除协议等具体行政行为的纠纷认定为行政纠纷，而将其他纠纷纳入民事纠纷，除非是该纠纷含民事法律制度无法处理的刚性行政行为。例如，在一个案件中，民事庭认为认定行政规划已经超出民事审判范围而驳回起诉。
《行政协议司法解释》并没有直接回答《PPP项目合同》是否是行政协议的问题，而是说符合《行政协议司法解释》第一条规定的PPP协议是行政协议。鉴于在政府特许经营协议被明确定义为行政协议之后，司法实践中仍存在诸多将政府特许经营协议认定为民事协议的判例，《行政协议司法解释》施行后不排除法官继续采取二分法将特定PPP协议定性为民事协议或行政协议，但也不排除法官采取严格解释，将《PPP项目合同》一律认为属于行政协议。
无论如何，笔者认为，在当前法制体系下，将《PPP项目合同》完全归入民事协议是没有制度空间的。因为照此解释，PPP合同群里没有一个是行政协议了，《行政协议司法解释》第二条第五款的规定就被架空，成为一纸空文。
二分法存在的问题
在《行政协议司法解释》已提供制度供给的情况下，将《PPP项目合同》全部归入行政协议的解释显然优于将其一分为二的二分法。
以限缩性解释将《PPP项目合同》一分为二、部分归入民事诉讼的二分法，看起来是“拯救”投资人，实际上却将投资人置于陷入漫长诉讼程序的危险境地，因为一个合同究竟有民事要素还是行政要素，往往需对全案进行全部审理后才能得出，而管辖权争议往往经历漫长的一审、二审，甚至再审。
在政府特许经营与PPP边界尚不明确的情况下，将《PPP项目协议》部分界定为民事协议存在违反《行政诉讼法》之嫌。
此外，将《PPP项目协议》部分界定为民事协议也不符合《行政诉讼司法解释》立法本意。参与《行政诉讼司法解释》制定的法官表示，《行政诉讼司法解释》坚持行政协议全面管辖原则，行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。
《行政协议司法解释》对行政协议制度的优化
此前，无论是行政诉讼制度还是民事诉讼制度，在PPP纠纷处理上均存在制度缺陷。行政诉讼不利于保护投资人利益的主要原因有：一是行政诉讼胜诉率过低，“民”与“官”不是平等主体，不符合PPP模式平等合作的本质，不利于PPP模式发展；二是行政诉讼地方保护严重，不如仲裁公平；三是行政诉讼程序不能胜任复杂的PPP纠纷处理，行政诉讼对象主要针对政府做出的具体行政行为，行政协议制度语焉不详，而民事合同制度已非常成熟；四是行政协议中的行政优益权行使破坏了合同平等原则；五是历史上，政府特许经营均允许提起仲裁，不允许仲裁违反国际惯例；六是行政庭法官不具备审理复杂商事案件的经验。 令人欣慰的是，《行政协议司法解释》在较大程度上解决了传统行政诉讼制度无法应对行政协议审理的弊端，具体体现为以下几点。
（1）关于主体平等问题，现代行政协议制度已经承认“官”与“民”的平等对话，行政机关仅在行使行政优益权时才可以不受合同的约束，而行政优益权将受到严格的法律约束与司法审查。因此，以行政诉讼解决PPP协议纠纷并不意味着否认政府与社会资本的平等合作。至于传统“民告官”过低胜诉率主要针对具体行政行为，既有政府在诉讼过程中可以撤销或变更具体行政行为的因素，也有依法行政后政府法治意识提高等因素，胜诉率过低不是法院在行政协议案件中过分保护地方政府的直接证据。
（2）关于地方保护问题，鉴于行政协议是双方平等协商订立的，《行政协议司法解释》允许当事人协议约定管辖法院。当事人可用书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管轄。
（3）关于行政诉讼程序不适应PPP复杂纠纷审理问题，《行政协议司法解释》进行了诸多改良。一是将民事法律制度引入行政法律制度，如参照民事合同制度建立了行政合同无效、效力待定、可撤销等制度。此外，行政协议制度未做规定的，可以适用民事合同制度；行政诉讼制度未做明确规定的，可以适用民事诉讼制度。二是规定行政协议案件可以依法进行调解。三是在维持行政诉讼“民告官”“官不得告民”的基本诉讼结构下，当相对人既不履行又不申请复议或提起诉讼的情况下，允许行政机关申请法院强制执行。四是坚持行政协议充分赔偿原则，当被告不履行合同时，原告有权获得包括违约金等间接损失在内的赔偿，被告行使行政优益权时应给予原告补偿。
（4）关于行政优益权问题，反对者诟病最甚。事实上，哪怕选择仲裁程序，行政优益权仍是PPP协议的内在必然要求。PPP模式合作对象是政府有责任提供的公共服务，政府不因与社会资本合作而卸下公共事务管理责任。没有行政优益权的PPP协议虽有利于个别投资人，但损害了公众利益。此外，行政优益权的行使必须受依法行政的约束，行政诉讼合法性审查制度在最大限度上给行政权行使以约束，而仲裁和民事诉讼目前在合法性审查方面仍缺乏制度建树。当然，行政优益权的行使条件与补偿规则仍待不断完善。
（5）关于国际经验与历史传统，从政府特许经营纠纷解决制度历史演变中，我们可以看到，在《行政诉讼法》出台以前，仲裁是首要制度选择，这与政府特许经营源于引入外资的历史背景不无关系，外资习惯于以仲裁解决争端。但是当前PPP项目中外资占比少之又少，仅个位数，我国基础设施的投资收益比已经无法对外资形成太大吸引力。当前PPP模式面临的主要问题是滥用、泛用问题，因此规范引导可持续发展是政策的重点。当然，《行政协议司法解释》第二十六条也为国际项目的仲裁留下了空间。
（6）更重要的是，在公共利益保护方面，行政诉讼具有仲裁无法比拟的优势。例如，就合法性审查而言，行政诉讼要求法院坚持合法性审查的原则，不受制于原告的请求，需对被告行政行为的合法性进行全面审查，避免公法遁入私法，防止当事人意思自治成为逃避监管的工具；就合同无效而言，不仅可以适用《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）合同无效的规定，还应认定存在《行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形的行政协议无效；就判决类型而言，法院不仅可以撤销被告的行政决定、要求被告继续履行合同、确认被告行为违法、给予赔偿或补偿，还可以要求被告重新做出行政行为。
最后，就笔者的诉讼经验而言，采取行政诉讼解决PPP纠纷至少还具有以下好处：一是行政诉讼费用极其低廉；二是按照《行政诉讼法》规定，政府在做出具体行政行为时必须穷尽事实与法律，不允许事后再收集证据，比民事诉讼或仲裁更有利于倒逼政府依法行政；三是投资人在行政诉讼下举证责任较民事诉讼更小。
结语
当诉讼与仲裁在制度供给效果方面差别并不大的情况下，主张通过其他新法规出台废止《行政协议司法解释》其实并没有太大益处。PPP模式是一个新事物，当前，无论是诉讼还是仲裁在解决《PPP项目合同》纠纷方面都存在不足：诉讼面临的困难是更大限度地保持司法独立、提升行政庭法官专业能力、完善行政协议法律制度等，而仲裁面临的困难是如何解决仲裁的中立属性、不告不理规则与行政权合法性审查、公共利益保护之间的制度冲突。仅从制度本身而言，行政诉讼解决PPP纠纷的制度悖论更小一些，改造后的行政协议诉讼制度完全可以兼容民事纠纷处理，但仲裁和民事诉讼尚未见变革。
总体而言，笔者认为，《行政协议司法解释》颁布施行后，更理性的选择是坚定不移地从事制度建设，而不是不断进行制度选择，期盼一个新制度能够扭转乾坤。一个内部矛盾重重、飘忽不定、左右摇摆的制度将使市场更加无所适从，法的安定性更有利于投资人的保护，只要它还称不上是“恶法”。
《行政协议司法解释》一经颁布，引起PPP界哗然。有专家提出适用二分法，主张部分PPP协议仍属于民事协议，可仲裁；也有专家认为，PPP协议仍属于可提交商事仲裁的协议。那么，《行政协议司法解释》施行后应当如何依法定性PPP协议的性质并准确定位PPP纠纷解决方式至关重要，本文拟通过法解释学方法进行分析。
PPP协议的分类与定性
从字面解释看，《行政协议司法解释》对于行政协议的定义与2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，下称“《行政诉讼法适用解释》”）几乎一致，均要求四个要素：一是主体要件，签约主体必须是行政机关与相对人；二是目的要件，必须以实现行政管理和公共服务为目标；三是内容要件，内容必须具有行政法上的权利与义务；四是意思要件，即协议各方当事人必須协商一致。
如果将一个PPP项目所涉及的所有合同称为PPP合同群，那么其中核心的是政府与项目公司（不单独成立项目公司的，则为社会资本）直接签署的《PPP项目合同》及政府与社会资本签订的《合作协议》（以下统称“《PPP项目合同》”）。
PPP合同群中，由项目公司与融资方、保险公司、承包商、运营商、供货商等签订的合同显然不是行政协议，因其不符合行政协议的主体要件，非行政机关签订的协议，是典型而纯粹的民事合同。
政府指定主体与投资人签订的《股东协议》主要约定股东之间的权利与义务，即便因政府出资代表为政府授权主体而勉强符合主体要件，但内容上不创制行政法律关系，整体上也不符合行政协议判断标准。
《PPP项目合同》是政府与社会资本签订的，符合主体要件，也符合目的要件，判断的关键在于《PPP项目合同》是否具有行政法上的权利与义务内容。
从法解释学看《行政诉讼法适用解释》的正确理解
如何理解“具有行政法上的权利与义务内容”？从学理解释看，民法学者多以最狭义的概念去解释行政协议，认为诸如政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同等都不是行政协议，只有政府间的财政包干合同等才属于行政合同；而行政法学者判断行政协议的标准各不相同，关注行政职权、行政优益权、行政目的等要素。按照行政法学者的观点，《PPP项目合同》无疑是行政协议。在我国法学理论上，PPP协议的性质并未有定论，正如清华大学于安教授所说：“PPP本身及其合同的法律属性不存在绝对排他的因素和固执的品格。”
在《行政协议司法解释》颁布前，《中华人民共和国行政诉讼法》（中华人民共和国主席令第16号，下称“《行政诉讼法》”）有关政府特许经营协议属于行政协议的规定仅在行政庭中得到忠实执行。而民事庭法官并未无条件遵守，他们运用法律解释技术，倾向于将政府做出变更、解除协议等具体行政行为的纠纷认定为行政纠纷，而将其他纠纷纳入民事纠纷，除非是该纠纷含民事法律制度无法处理的刚性行政行为。例如，在一个案件中，民事庭认为认定行政规划已经超出民事审判范围而驳回起诉。
《行政协议司法解释》并没有直接回答《PPP项目合同》是否是行政协议的问题，而是说符合《行政协议司法解释》第一条规定的PPP协议是行政协议。鉴于在政府特许经营协议被明确定义为行政协议之后，司法实践中仍存在诸多将政府特许经营协议认定为民事协议的判例，《行政协议司法解释》施行后不排除法官继续采取二分法将特定PPP协议定性为民事协议或行政协议，但也不排除法官采取严格解释，将《PPP项目合同》一律认为属于行政协议。
无论如何，笔者认为，在当前法制体系下，将《PPP项目合同》完全归入民事协议是没有制度空间的。因为照此解释，PPP合同群里没有一个是行政协议了，《行政协议司法解释》第二条第五款的规定就被架空，成为一纸空文。
二分法存在的问题
在《行政协议司法解释》已提供制度供给的情况下，将《PPP项目合同》全部归入行政协议的解释显然优于将其一分为二的二分法。
以限缩性解释将《PPP项目合同》一分为二、部分归入民事诉讼的二分法，看起来是“拯救”投资人，实际上却将投资人置于陷入漫长诉讼程序的危险境地，因为一个合同究竟有民事要素还是行政要素，往往需对全案进行全部审理后才能得出，而管辖权争议往往经历漫长的一审、二审，甚至再审。
在政府特许经营与PPP边界尚不明确的情况下，将《PPP项目协议》部分界定为民事协议存在违反《行政诉讼法》之嫌。
此外，将《PPP项目协议》部分界定为民事协议也不符合《行政诉讼司法解释》立法本意。参与《行政诉讼司法解释》制定的法官表示，《行政诉讼司法解释》坚持行政协议全面管辖原则，行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。
《行政协议司法解释》对行政协议制度的优化
此前，无论是行政诉讼制度还是民事诉讼制度，在PPP纠纷处理上均存在制度缺陷。行政诉讼不利于保护投资人利益的主要原因有：一是行政诉讼胜诉率过低，“民”与“官”不是平等主体，不符合PPP模式平等合作的本质，不利于PPP模式发展；二是行政诉讼地方保护严重，不如仲裁公平；三是行政诉讼程序不能胜任复杂的PPP纠纷处理，行政诉讼对象主要针对政府做出的具体行政行为，行政协议制度语焉不详，而民事合同制度已非常成熟；四是行政协议中的行政优益权行使破坏了合同平等原则；五是历史上，政府特许经营均允许提起仲裁，不允许仲裁违反国际惯例；六是行政庭法官不具备审理复杂商事案件的经验。 令人欣慰的是，《行政协议司法解释》在较大程度上解决了传统行政诉讼制度无法应对行政协议审理的弊端，具体体现为以下几点。
（1）关于主体平等问题，现代行政协议制度已经承认“官”与“民”的平等对话，行政机关仅在行使行政优益权时才可以不受合同的约束，而行政优益权将受到严格的法律约束与司法审查。因此，以行政诉讼解决PPP协议纠纷并不意味着否认政府与社会资本的平等合作。至于传统“民告官”过低胜诉率主要针对具体行政行为，既有政府在诉讼过程中可以撤销或变更具体行政行为的因素，也有依法行政后政府法治意识提高等因素，胜诉率过低不是法院在行政协议案件中过分保护地方政府的直接证据。
（2）关于地方保护问题，鉴于行政协议是双方平等协商订立的，《行政协议司法解释》允许当事人协议约定管辖法院。当事人可用书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管轄。
（3）关于行政诉讼程序不适应PPP复杂纠纷审理问题，《行政协议司法解释》进行了诸多改良。一是将民事法律制度引入行政法律制度，如参照民事合同制度建立了行政合同无效、效力待定、可撤销等制度。此外，行政协议制度未做规定的，可以适用民事合同制度；行政诉讼制度未做明确规定的，可以适用民事诉讼制度。二是规定行政协议案件可以依法进行调解。三是在维持行政诉讼“民告官”“官不得告民”的基本诉讼结构下，当相对人既不履行又不申请复议或提起诉讼的情况下，允许行政机关申请法院强制执行。四是坚持行政协议充分赔偿原则，当被告不履行合同时，原告有权获得包括违约金等间接损失在内的赔偿，被告行使行政优益权时应给予原告补偿。
（4）关于行政优益权问题，反对者诟病最甚。事实上，哪怕选择仲裁程序，行政优益权仍是PPP协议的内在必然要求。PPP模式合作对象是政府有责任提供的公共服务，政府不因与社会资本合作而卸下公共事务管理责任。没有行政优益权的PPP协议虽有利于个别投资人，但损害了公众利益。此外，行政优益权的行使必须受依法行政的约束，行政诉讼合法性审查制度在最大限度上给行政权行使以约束，而仲裁和民事诉讼目前在合法性审查方面仍缺乏制度建树。当然，行政优益权的行使条件与补偿规则仍待不断完善。
（5）关于国际经验与历史传统，从政府特许经营纠纷解决制度历史演变中，我们可以看到，在《行政诉讼法》出台以前，仲裁是首要制度选择，这与政府特许经营源于引入外资的历史背景不无关系，外资习惯于以仲裁解决争端。但是当前PPP项目中外资占比少之又少，仅个位数，我国基础设施的投资收益比已经无法对外资形成太大吸引力。当前PPP模式面临的主要问题是滥用、泛用问题，因此规范引导可持续发展是政策的重点。当然，《行政协议司法解释》第二十六条也为国际项目的仲裁留下了空间。
（6）更重要的是，在公共利益保护方面，行政诉讼具有仲裁无法比拟的优势。例如，就合法性审查而言，行政诉讼要求法院坚持合法性审查的原则，不受制于原告的请求，需对被告行政行为的合法性进行全面审查，避免公法遁入私法，防止当事人意思自治成为逃避监管的工具；就合同无效而言，不仅可以适用《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）合同无效的规定，还应认定存在《行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形的行政协议无效；就判决类型而言，法院不仅可以撤销被告的行政决定、要求被告继续履行合同、确认被告行为违法、给予赔偿或补偿，还可以要求被告重新做出行政行为。
最后，就笔者的诉讼经验而言，采取行政诉讼解决PPP纠纷至少还具有以下好处：一是行政诉讼费用极其低廉；二是按照《行政诉讼法》规定，政府在做出具体行政行为时必须穷尽事实与法律，不允许事后再收集证据，比民事诉讼或仲裁更有利于倒逼政府依法行政；三是投资人在行政诉讼下举证责任较民事诉讼更小。
结语
当诉讼与仲裁在制度供给效果方面差别并不大的情况下，主张通过其他新法规出台废止《行政协议司法解释》其实并没有太大益处。PPP模式是一个新事物，当前，无论是诉讼还是仲裁在解决《PPP项目合同》纠纷方面都存在不足：诉讼面临的困难是更大限度地保持司法独立、提升行政庭法官专业能力、完善行政协议法律制度等，而仲裁面临的困难是如何解决仲裁的中立属性、不告不理规则与行政权合法性审查、公共利益保护之间的制度冲突。仅从制度本身而言，行政诉讼解决PPP纠纷的制度悖论更小一些，改造后的行政协议诉讼制度完全可以兼容民事纠纷处理，但仲裁和民事诉讼尚未见变革。
总体而言，笔者认为，《行政协议司法解释》颁布施行后，更理性的选择是坚定不移地从事制度建设，而不是不断进行制度选择，期盼一个新制度能够扭转乾坤。一个内部矛盾重重、飘忽不定、左右摇摆的制度将使市场更加无所适从，法的安定性更有利于投资人的保护，只要它还称不上是“恶法”。