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一、亦利亦弊：网络对商标权的影响
知识产权制度自十八世纪中叶的工业革命初见端倪以来，一直在传统的知识产权理论框架下游刃有余地发展着。但网络的出现使之发生了改变，人们足不出户便可以了解天下大事、购买到世界各地的商品。当人们沉溺于网络带来的便利时，其带来的麻烦也使人们陷入极大的困惑之中。以商标权为例，商标权人苦心经营而享有的商标权在网络的环境下轻而易举地被他人使用、处分。网络是柄双刃剑，它所带来的影响是一分为二的，对于商标权亦是如此，有有利的一面亦有不利的一面。
有利的方面首先表现在注册商标的使用上。《商标法》第四十四条规定“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标……（四）连续三年停止使用的”。言下之意是指商标权人必须使用注册商标，连续不使用商標达三年即被撤销。那么何谓“使用”呢？《商标法实施条例》中规定，注册商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中。网络或者说电子商务恰恰扩大了注册商标的广告宣传范围，任何一种在网络上对注册商标进行使用的行为都可以被看作是“商业宣传行为”，简言之，网络扩大了注册商标使用的范围。其次，在网络环境下，商标权的保护问题再度成为热点，也使得人们越来越关注包括商标权在内的知识产权法律制度，这有利于提高人们保护知识产权的意识和法律制度的完善。
但网络带来的负面影响也是清晰可见，表现在侵犯商标权变得更加轻而易举，严重破坏了商标法的立法宗旨。商标法的立法宗旨之一在于保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。而在网络环境下，注册商标的侵权形式变得多样化，且难以切实、及时的补救和保护，使商标权人苦心经营而获得的商标权轻而易举地被他人使用、处分，导致了商标权人经济利益的降低。依据知识产权的激励理论，商标权人的可期待利益降低，亦会减少对商标经营管理的积极性，商品或服务质量便得不到保证——“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志即可安心采购其称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介”。 可见，对商标权的保护乃在于保护消费者的利益。反之，若商标权未予恰当保护，那么最终为之埋单的将会是整个社会。
二、域名与商标的博弈
（一）商标与域名之比较
所谓商标，实则是商业活动中用于区别商品或服务来源甚至是质量的标记。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中第15条将商标定义为“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”。
所谓域名，是指国际互联网上数字地址的一种转换形式，通过独特的注册制度既用于网络地址也用于电子邮件地址。域名由字母、符号和数字组成，分为顶级域名、二级域名和三级域名。例如：http://www.sina.com.cn 中，com为顶级域名、cn为二级域名、sina为三级域名。有些学者亦将域名分为最高域位或顶级域名、国家级顶级域名、二级域名。区别仅在于称谓不同，实质并无相异。域名具有全球性和唯一性，也即在相同的顶级域名或二级域名下，同样的三级域名只能被一个权利人享有，字母、数字、符号或其结合一旦被注册为域名即具有排他性。对于同样的组合，除域名注册人以外，任何人均不得对该域名主张权利，不论其是否与权利人提供的商品或服务相同或相类似，也不论其是否与权利人所处的地域相同。
由此可见，商标与域名是不同的。商标有相同和相类似双重限制，也就是说，两个主体只要不在相同或相类似的商品或服务中使用相同或相类似的商标即可获得注册；域名则仅有相同的限制，即允许相类似的情形存在。“在同一顶级域名中，只要两个域名不是完全一模一样，存在一点细微的差别，哪怕只是少一个字母或两个字母顺序颠倒，就会符合域名唯一性的要求，从而获得注册。”例如：sina与snia，microsoft与micros0ft，虽然前后两例中三级域名非常相似，相似到一般公众如果不注意则很难区分，虽足以引起混淆，但在计算机系统中任何设备均可识别，从而可以注册。这也使得商标权在网络环境下造成危机。
（二）商标与域名冲突的原因
商标与域名在网络中既非一种对应的关系也非毫无关联。域名所有人从事经营性活动时，其域名构成商业标识，是互联网络者的区别标记，代表商品或服务，表现出经营者在互联网上的商誉。由此看来，在互联网上域名起到了与商标同样的作用。其二，商标的地域性、类别性与域名的全球性、唯一性。笔者认为，这是造成二者冲突最重要的原因。现行的商标制度将商品或服务划分为不同类别，对于非驰名商标而言，法律允许在一定条件下不同的主体可以使用相同或相类似的商标，即在不同地域以及不相同或不相类似的商品或服务类别中。这种制度在传统的商业模式下是合理可行的。但网络以及电子商务的发展使情况大为不同。“域名不是按照商标法中商品和服务的分类制度来注册的。”域名具有全球性与唯一性，在相同的顶级域名或二级域名下，不允许相同的三级域名注册，此时二者产生了冲突。“因特网上域名的唯一性与商标法关于商品过服务分类制度的差别已经决定了域名与商标发生冲突的可能性。”
（三）商标与域名冲突的表现形式
网络环境下，侵权形式多种多样，笔者将对以下几种侵权形式作论述：
1、恶意抢注。如果将众多侵权形式以“恶”的大小做降幂排列的话，那么首当其冲的便是恶意抢注。所谓恶意抢注是指行为人明知是他人的商标，故意将其所涵盖的文字拼音、字母和数字等注册为自己的域名，或以高价将该域名转让商标权人，或留作自用。关于恶意注册有几个问题值得探讨：
第一，恶意抢注行为人主观上须有恶意，即行为人明知是他人的商标而故意将其注册。但是否必须要求行为人以营利为目的呢？当前国际社会以及国内学界、实务界似乎已经形成共识的是：恶意除了明知还要求以营利为目的。例如，互联网名称及编码公司（ICANN）《统一域名争议解决办法》中规定，恶意指有证据证明域名持有人注册或获得域名的主要目的是向商品或服务标志的所有者或所有者的竞争者出售、出租或以其他任何形式转让域名，以期从中获得额外利益。《中国互联网络域名争议解决办法》中规定，恶意注册指域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过其注册时支付的直接费用，具有营利性。但笔者以为，将营利作为恶意抢注的要件略显不妥，原因是在很多情况下，域名持有人并无将域名高价出售之目的（至少在注册之初没有），而是自己使用，亦有学者承认这种侵权行为——李扬教授在《网络知识产权法》一书中称其为恶意抢用行为。这种行为亦是出于恶意，此处的“恶意”仅指明知是他人的商标而故意注册，后果仍是侵害了商标权人的利益。若以营利为目的，那么这种明知是他人在先注册的商标而予注册域名，但却无出售获利之目的的行为，恐难以规制。
第二，被抢注的商标是否以驰名为限。有的学者认为恶意抢注的商标应当是驰名商标，有的学者认为恶意抢注的商标只要知名即可。我国规制域名的规定主要有《中国互联网络域名争议解决办法》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题解释》等。上述除了《中国互联网络域名争议解决办法》规定了以驰名商标为限以外，其余均未做限定。笔者以为，不应对被抢注的商标作限定。前述网络及电子商务的发展对商标的使用、宣传、提高显著性以及驰名的认定都是十分有利的，而认定驰名商标则需要一定的审查时间，如果以驰名为限，那么在商标实际上已达驰名标准却未最终认定之际被抢注，则无法得到保护。
2、擅自使用他人注册商标作网络页面。商标是具有显著性，便于识别的文字、图形、立体及三者的组合。也就是说图形亦可作为商标获得注册。在网络上，行为人未经商标权人允许擅自将他人享有商标权的图形作其网络页面，主观上具有利用他人注册商标之显著性以扩大其网站的知名度，客观上混淆了公众，同时亦对商标权人造成了不必要的损失（包括经济上的损失和非经济上的损失），构成侵权。此外，该侵权行为还涉及著作权的相关法律问题，以图形作为商标，该图形很可能是他人已享有著作权的作品。那么在未经著作权人许可的情况下将其作品用作网络页面，不仅侵犯了商标权人的注册商标专用权，同时亦侵犯了作者的著作权。
除此以外，域名与商标的冲突形式还表现在，将他人知名商号抢注为域名、以及网络域名中包含他人文字注册商标的单词或字母等。
《商标法修改草稿（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第八十二条第（八）项规定“将他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或商品交易的，可能使相关公众产生误认的”，为侵犯注册商标权行为。该条款将商标与域名的冲突纳入法律规范，予以调整，可谓是立法的进步。但仅凭该条还远不能解决域名与商标冲突的所有问题，例如上文提到的，擅自使用他人注册商标作网络页面、将他人知名商号抢注为域名、网络域名中包含他人文字注册商标的单词或字母等行为，在《征求意见稿》中均未涉及。
科技对法律的影响在于对传统的法律领域提出了一些新的问题，而法律的作用在于调整社会，故而，法律应当与时俱进。面对网络的冲击，在《商标法》修改之际，增加与完善有关商标与域名的冲突解决机制，实为必要。
参考文献：
[1]曾陈汝明.商标法原理[M].中国人民大学出版社,2003.
[2]刘春田.知识产权法[M].中国人民大学出版社,2002.
[3]郑成思.知识产权论[M].社会科学文献出版社,2007.
(作者简介：张少帅（1986.6—）男，山西人，西北政法大学经济法学院，研究方向：经济法、知识产权法。)
知识产权制度自十八世纪中叶的工业革命初见端倪以来，一直在传统的知识产权理论框架下游刃有余地发展着。但网络的出现使之发生了改变，人们足不出户便可以了解天下大事、购买到世界各地的商品。当人们沉溺于网络带来的便利时，其带来的麻烦也使人们陷入极大的困惑之中。以商标权为例，商标权人苦心经营而享有的商标权在网络的环境下轻而易举地被他人使用、处分。网络是柄双刃剑，它所带来的影响是一分为二的，对于商标权亦是如此，有有利的一面亦有不利的一面。
有利的方面首先表现在注册商标的使用上。《商标法》第四十四条规定“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标……（四）连续三年停止使用的”。言下之意是指商标权人必须使用注册商标，连续不使用商標达三年即被撤销。那么何谓“使用”呢？《商标法实施条例》中规定，注册商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中。网络或者说电子商务恰恰扩大了注册商标的广告宣传范围，任何一种在网络上对注册商标进行使用的行为都可以被看作是“商业宣传行为”，简言之，网络扩大了注册商标使用的范围。其次，在网络环境下，商标权的保护问题再度成为热点，也使得人们越来越关注包括商标权在内的知识产权法律制度，这有利于提高人们保护知识产权的意识和法律制度的完善。
但网络带来的负面影响也是清晰可见，表现在侵犯商标权变得更加轻而易举，严重破坏了商标法的立法宗旨。商标法的立法宗旨之一在于保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。而在网络环境下，注册商标的侵权形式变得多样化，且难以切实、及时的补救和保护，使商标权人苦心经营而获得的商标权轻而易举地被他人使用、处分，导致了商标权人经济利益的降低。依据知识产权的激励理论，商标权人的可期待利益降低，亦会减少对商标经营管理的积极性，商品或服务质量便得不到保证——“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志即可安心采购其称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介”。 可见，对商标权的保护乃在于保护消费者的利益。反之，若商标权未予恰当保护，那么最终为之埋单的将会是整个社会。
二、域名与商标的博弈
（一）商标与域名之比较
所谓商标，实则是商业活动中用于区别商品或服务来源甚至是质量的标记。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中第15条将商标定义为“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”。
所谓域名，是指国际互联网上数字地址的一种转换形式，通过独特的注册制度既用于网络地址也用于电子邮件地址。域名由字母、符号和数字组成，分为顶级域名、二级域名和三级域名。例如：http://www.sina.com.cn 中，com为顶级域名、cn为二级域名、sina为三级域名。有些学者亦将域名分为最高域位或顶级域名、国家级顶级域名、二级域名。区别仅在于称谓不同，实质并无相异。域名具有全球性和唯一性，也即在相同的顶级域名或二级域名下，同样的三级域名只能被一个权利人享有，字母、数字、符号或其结合一旦被注册为域名即具有排他性。对于同样的组合，除域名注册人以外，任何人均不得对该域名主张权利，不论其是否与权利人提供的商品或服务相同或相类似，也不论其是否与权利人所处的地域相同。
由此可见，商标与域名是不同的。商标有相同和相类似双重限制，也就是说，两个主体只要不在相同或相类似的商品或服务中使用相同或相类似的商标即可获得注册；域名则仅有相同的限制，即允许相类似的情形存在。“在同一顶级域名中，只要两个域名不是完全一模一样，存在一点细微的差别，哪怕只是少一个字母或两个字母顺序颠倒，就会符合域名唯一性的要求，从而获得注册。”例如：sina与snia，microsoft与micros0ft，虽然前后两例中三级域名非常相似，相似到一般公众如果不注意则很难区分，虽足以引起混淆，但在计算机系统中任何设备均可识别，从而可以注册。这也使得商标权在网络环境下造成危机。
（二）商标与域名冲突的原因
商标与域名在网络中既非一种对应的关系也非毫无关联。域名所有人从事经营性活动时，其域名构成商业标识，是互联网络者的区别标记，代表商品或服务，表现出经营者在互联网上的商誉。由此看来，在互联网上域名起到了与商标同样的作用。其二，商标的地域性、类别性与域名的全球性、唯一性。笔者认为，这是造成二者冲突最重要的原因。现行的商标制度将商品或服务划分为不同类别，对于非驰名商标而言，法律允许在一定条件下不同的主体可以使用相同或相类似的商标，即在不同地域以及不相同或不相类似的商品或服务类别中。这种制度在传统的商业模式下是合理可行的。但网络以及电子商务的发展使情况大为不同。“域名不是按照商标法中商品和服务的分类制度来注册的。”域名具有全球性与唯一性，在相同的顶级域名或二级域名下，不允许相同的三级域名注册，此时二者产生了冲突。“因特网上域名的唯一性与商标法关于商品过服务分类制度的差别已经决定了域名与商标发生冲突的可能性。”
（三）商标与域名冲突的表现形式
网络环境下，侵权形式多种多样，笔者将对以下几种侵权形式作论述：
1、恶意抢注。如果将众多侵权形式以“恶”的大小做降幂排列的话，那么首当其冲的便是恶意抢注。所谓恶意抢注是指行为人明知是他人的商标，故意将其所涵盖的文字拼音、字母和数字等注册为自己的域名，或以高价将该域名转让商标权人，或留作自用。关于恶意注册有几个问题值得探讨：
第一，恶意抢注行为人主观上须有恶意，即行为人明知是他人的商标而故意将其注册。但是否必须要求行为人以营利为目的呢？当前国际社会以及国内学界、实务界似乎已经形成共识的是：恶意除了明知还要求以营利为目的。例如，互联网名称及编码公司（ICANN）《统一域名争议解决办法》中规定，恶意指有证据证明域名持有人注册或获得域名的主要目的是向商品或服务标志的所有者或所有者的竞争者出售、出租或以其他任何形式转让域名，以期从中获得额外利益。《中国互联网络域名争议解决办法》中规定，恶意注册指域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过其注册时支付的直接费用，具有营利性。但笔者以为，将营利作为恶意抢注的要件略显不妥，原因是在很多情况下，域名持有人并无将域名高价出售之目的（至少在注册之初没有），而是自己使用，亦有学者承认这种侵权行为——李扬教授在《网络知识产权法》一书中称其为恶意抢用行为。这种行为亦是出于恶意，此处的“恶意”仅指明知是他人的商标而故意注册，后果仍是侵害了商标权人的利益。若以营利为目的，那么这种明知是他人在先注册的商标而予注册域名，但却无出售获利之目的的行为，恐难以规制。
第二，被抢注的商标是否以驰名为限。有的学者认为恶意抢注的商标应当是驰名商标，有的学者认为恶意抢注的商标只要知名即可。我国规制域名的规定主要有《中国互联网络域名争议解决办法》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题解释》等。上述除了《中国互联网络域名争议解决办法》规定了以驰名商标为限以外，其余均未做限定。笔者以为，不应对被抢注的商标作限定。前述网络及电子商务的发展对商标的使用、宣传、提高显著性以及驰名的认定都是十分有利的，而认定驰名商标则需要一定的审查时间，如果以驰名为限，那么在商标实际上已达驰名标准却未最终认定之际被抢注，则无法得到保护。
2、擅自使用他人注册商标作网络页面。商标是具有显著性，便于识别的文字、图形、立体及三者的组合。也就是说图形亦可作为商标获得注册。在网络上，行为人未经商标权人允许擅自将他人享有商标权的图形作其网络页面，主观上具有利用他人注册商标之显著性以扩大其网站的知名度，客观上混淆了公众，同时亦对商标权人造成了不必要的损失（包括经济上的损失和非经济上的损失），构成侵权。此外，该侵权行为还涉及著作权的相关法律问题，以图形作为商标，该图形很可能是他人已享有著作权的作品。那么在未经著作权人许可的情况下将其作品用作网络页面，不仅侵犯了商标权人的注册商标专用权，同时亦侵犯了作者的著作权。
除此以外，域名与商标的冲突形式还表现在，将他人知名商号抢注为域名、以及网络域名中包含他人文字注册商标的单词或字母等。
《商标法修改草稿（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第八十二条第（八）项规定“将他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或商品交易的，可能使相关公众产生误认的”，为侵犯注册商标权行为。该条款将商标与域名的冲突纳入法律规范，予以调整，可谓是立法的进步。但仅凭该条还远不能解决域名与商标冲突的所有问题，例如上文提到的，擅自使用他人注册商标作网络页面、将他人知名商号抢注为域名、网络域名中包含他人文字注册商标的单词或字母等行为，在《征求意见稿》中均未涉及。
科技对法律的影响在于对传统的法律领域提出了一些新的问题，而法律的作用在于调整社会，故而，法律应当与时俱进。面对网络的冲击，在《商标法》修改之际，增加与完善有关商标与域名的冲突解决机制，实为必要。
参考文献：
[1]曾陈汝明.商标法原理[M].中国人民大学出版社,2003.
[2]刘春田.知识产权法[M].中国人民大学出版社,2002.
[3]郑成思.知识产权论[M].社会科学文献出版社,2007.
(作者简介：张少帅（1986.6—）男，山西人，西北政法大学经济法学院，研究方向：经济法、知识产权法。)