论文部分内容阅读
摘 要 根据司法判决书的实证分析，对发生人身关系变更为内容的忠诚协议，由于其违反了身份权的法定性，法院表现出较为一致的态度，认定该种约定不生效。而对于以违反忠诚义务约定财产关系内容的忠诚协议，法院的态度出现了分歧。在法律事实和具体事实的互动中，忠诚协议应适用《婚姻法》和《民法总则》等法律规范，不应由《合同法》调整。从功能角度看，它是法院判决当事人离婚后财产分割的依据，其效力认定可参照《婚姻法》及其司法解释中关于离婚财产分割协议的规定。
关键词 实证分析 类型化 法律效力 法定义务
作者简介：叶諓，北京大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.088
身处网络信息时代的我们不乏听到这样的新闻：某明星出轨被拍，某微博大V嫖娼被拘，某官员包二奶、玩弄女色被查。为保护和稳定夫妻关系，如今不少夫妻签订忠诚协议，这也成为了司法实务界热议的议题。在婚姻法司法解释（三）最早于2008年5月的草稿中曾出现过承认夫妻忠诚协议的条款 ，由于争议太大，条款被删除，在忠诚协议的问题上法律法规没有明确统一规定，而由地方法院自由裁量。由于没有统一的判定标准，地方法院对于忠诚协议效力的认识不一。笔者收集了全国范围内2012- 2015三年间共27个涉及忠诚协议的地方法院判决书， 希望通过实证研究来分析当前司法实务界对忠诚协议的认识，以探求未来我国在该问题上可能的立法趋势。
一、忠诚协议的类型化分析
忠诚协议，是指以夫妻之间忠诚义务为基础的协议。其特点有二：一是以忠诚义务为平衡点，判断违约的标准在于是否对忠诚义务的违反；二是违反忠诚义务可能引发人身权或者财产权变更的法律效果。根据忠诚协议的内容产生的法律后果，可以将其分为三类，一是以忠诚为义务的纯财产关系协议，即以忠诚协议为条件，以财产关系变更为违约责任的协议；二是以夫妻忠诚为义务的纯人身关系协议，即以忠诚协议为条件，以身份关系变更为违约责任的协议； 三是以夫妻忠诚为义务的兼具人身关系和财产关系的混合型协议，即上述两种协议内容的综合。依照上述分类标准，笔者对27个案例涉及的忠诚协议类型化整理，其数据情况如下：
结合表1，除去3份内容不详的忠诚协议（其中2份属于“未提及”内容，1分属于“证据不足，无法适用协议”），在剩下24份有明确内容的忠诚协议中，有5份混合型协议和19分份纯粹财产协议。在5份混合型协议中，对于财产关系内容和人身关系内容，法院的态度如下：
由于法律对忠诚协议效力的认定没有统一的标准，41.7%的法院对忠诚协议采取了回避的策略，只有58.3%的法院明确表明对于忠诚协议效力的态度。在明确表明态度的14份判决中，有8份判决书对忠诚协议明确予以认同，有4份判决书则持否定观点。
在这8份认同忠诚协议效力的判决书中，其肯定忠诚效力的主要理由可归纳为：一是忠诚协议可以受合同法调整。它是双方真实意思的表示，没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，应当受到法律的保护。二是认为《婚姻法》第4条规定的忠实义务既是道德义务，也是法律义务。
而在5份否定忠诚协议的效力的判决书中，其否定的观点可归纳为：一是认为忠诚协议涉及身份关系，不属于合同法调整之列；二是忠诚协议是一个道德义务，而非法定义务；三是忠诚协议违背善良风俗，异化婚姻。从法院的截然不同观点可知，双方在忠诚协议是否适用《合同法》以及忠诚义务是否是法定义务这两个问题上产生了巨大分歧。 笔者还注意到，在部分认同忠诚协议效力的判决书中，即便法院认可其对当事人的约束力，但法官在财产分割时运用其酌情权对忠诚协议约定的部分内容进行调整，比如“一方不忠，夫妻财产归另一方所有”，法官认为该款过于严厉，酌情予以调整；又比如在一案件中双方约定精神赔偿费50万元，法院认为赔偿费较高，酌情调整为20万。
与之对比，在有的案件中，同样是约定财产权全部归非过错方所有，法院则完全依照合同的内容进行财产分割，未实施裁量权进行调整。
三、基于司法实证对忠诚协议的分析
（一）法院一致认为涉及人身关系变动的内容无效或不生效
在法院的判决中，对于忠诚协议涉及人身关系内容，地方法院意见基本一致，即认为此类合同无效或者至少不生效。这是因为人身关系具有法定性和强制性，为维持稳定的夫妻婚姻关系，法律不允许夫妻双方通过协议的方式随意变更。婚姻关系的解除必须经过在登记机关办理或者法院判决才能解除。婚姻关系不是儿戏，不是双方可以凭借自由意志达成的合意就可以自行处置，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。” 同样的道理，《民法通则》对子女的抚养权和监护权规定，监护人资格的撤销更是需达到经过法定的条件和程序，不允许当事人通过协议约定变更。所以在忠诚协议中，对于涉及人身关系变动的内容，法律严格限制了当事人之间意思表示，对待该部分的约定，法院态度基本一致，倾向认为涉及该部分的内容不生效。
（二） 忠诚协议的依附性
法院在忠诚协议涉及财产关系的内容发生了分歧。在9份认可忠诚协议的财产关系的判决书中，有8个案件是关于离婚纠纷案件，1个是离婚后财产纠纷案件。法官在判定双方离婚或者双方自愿离婚的情形下，对于涉及夫妻财产分割的问题，根据忠诚协议约定的财产内容对夫妻财产的适当分配。
和普通协议不同，当事人不能够单独以忠诚协议提起诉讼，即不能仅仅因为一方违反忠实义务而向过错方提起诉讼。只有通过提起离婚诉讼或者是离婚后的财产诉讼才能够援引忠诚协议的财产内容，所以说忠诚协议的适用前提是婚姻关系的变更，判决离婚或者协议离婚是忠诚协议的“生效要件”。之所以以离婚与否为标准来区分规定，是因为在夫妻共同财产制下，允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，从整体角度来看，无异于将钱左口袋转移到右口袋，诉讼有浪费司法资源之嫌。即便是夫妻约定采用分别财产制，在婚姻关系存续期间一方请求另外一方赔偿，大多亦是夫妻就忠诚协议的履行产生较为严重分歧，若法院介入使夫妻对簿公堂，无疑造成夫妻感情的恶化，不利于婚姻家庭的稳定，也和法律审慎判决夫妻离婚的基本精神冲突，与《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条相悖。因此，忠诚协议的适用依附于离婚诉讼，只有在当事人在离婚时涉及财产分割时，忠诚协议才有其“用武之地”。
（三）忠诚协议“无效说”和“附延缓条件说”的较量
如前述，法院对忠诚协议效力的主要分歧在于协议约定财产关系的内容上，即一方违背忠实义务，另一方可否在离婚时请求对方根据协议履行财产关系变更的违约责任。换言之，忠诚协议是否也会受到《合同法》的调整？持肯定态度的法院认为忠诚协议可以受《合同法》的调整，而否定理由的法院则认为它是人身关系，不能适用《合同法》，而因适用《婚姻法》等法律。在学理上，法律的两派观点可以归为“无效说”和“附条件的合同说”的阵营。“无效说”认为， “夫妻忠诚协议是一种身份协议， 不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性， 不仅可能导致婚姻关系的异化， 也会形成对人身自由的约束， 最终使婚姻自由名存实亡， 因此不应承认其法律效力”。 根据《合同法》第2条第 2款的规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。忠实义务属于夫妻人身权利义务，忠诚协议是关于婚姻身份关系的协议，不能由《合同法》调整。而《婚姻法》上对忠诚协议的效力没有明文规定，故这种忠诚协议是无效的 。“附延缓条件说”则从合同法的角度出发，认为从忠诚协议违约责任的约定看，其实质是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定， 当所附条件成就时，协议才能生效。 既然合同是双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，当一方违反忠实义务条件成立时，应当认为忠诚协议生效。
由此，两种观点在法律规范的立足不同，导致对忠诚效力的认知不一。
以上两种截然对立观点可以追溯到具体事实和法律事实的互动关系。具体事实存在于具体的案件之中，而法律事实则是法律规范层面的构成要件。具体事实和法律事实存在着差异。比如合法建造房屋的行为，根据常识，建造房屋客观上有建造人取得房屋所有权的意思，而在规范层面上，《物权法》第30条 将此行为认定为事实行为。“这凸显了法律事实对具体事实的裁剪。显然，在规范底色上考察特定的社会现象，常识意义被尽可能地剥离，从而确保民法学无论在对象还是在逻辑均是独立的部门法学。” 同一具体事实，在多重规范下，可能呈现不同的法律含义，比如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也是无因管理，法律针对前者特别规定了权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位 。带着不同颜色的“法律眼镜”看待同一具体事实，自然有不同的风景，而问题的关键在于我们带的是哪一副法律的有色眼镜。
回到忠诚协议，如果从《合同法》的角度看待，则需以合同法规范的构成要件（法律事实）来进行看待，自然得出“忠诚协议是双方真实意思的表示，内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，应当受到法律的保护”的判决结果。但如果认为忠诚协议受到婚姻法的调整，则显然是另外一套法律规范体系。现在的问题是，在两套法律规范体系不同则产生的后果出现冲突时，应当优先适用哪一套理论？
四、忠诚协议应受《婚姻法》而非《合同法》调整
我国《合同法》第2条第1款规定合同法调整的法律关系范围，在该条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。从这两条的规定中，第1款属于一般性的法律规范，而第2款则属于第1款的例外，即特殊性的法律规范。因此合同法调整平等主体间的“民事权利义务关系”应当作目的性限缩解释，即调整平等主体间以财产关系为主的、非婚姻、收养、监护等有关身份关系的民事权利义务关系。对于涉及身份关系的协议，则适用婚姻、收养、监护等其他法律，不归合同法调整。而从《婚姻法》的规范出发，《婚姻法》第19条明确夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归属的协议，《婚姻法司法解释（二）》第8条则规定了离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。 虽然这两条规定的是夫妻之间的财产关系，表面上“酷似”合同法调整的范围，但实际上，这种财产关系乃是建立在夫妻身份关系的基础上，是身份关系下的财产协议，属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”的范畴。类似于夫妻约定分别财产协议和离婚的财产分割协议，忠诚协议也是建立夫妻人身关系上，以忠实义务为内容，约定发生财产关系变动的人身关系协议，其适用的法律规范应当为《婚姻法》及其司法解释，而非《合同法》。
对于忠诚协议的效力，《婚姻法》及其司法解释均未予以明确规定。笔者认为，在对财产关系为内容的忠诚协议没有规定的情形下，不宜一棍子打死，认定无效。人身权具有法定性，其变更需要经过严格的法定程序；但法律并没有要求人身关系下财产协议应有法定性，法律甚至尊重在身份关系下当事人对财产的私人自治。夫妻约定分别财产协议和离婚的财产分割协议都是当事人意思自治的典型。在特别法《婚姻法》没有对忠诚协议的效力做出明确的规定下，忠诚协议作为民事法律行为，可以适用一般法的规定，即《民法通则》第55条对协议效力的一般性规定。
忠诚协议依附于夫妻婚姻关系变更的前提上，约定违反忠实义务的财产归属的忠诚协议更类似于夫妻离婚财产分割协议的性质，即法官在判决双方离婚后，在财产分割时，根据过错原则，充分考虑和尊重当事人在忠诚协议的约定。而对于约定共同债务的内容，实际上是夫妻之间对共同债务的内部分配，对债权人并没有约束力，本质上也是属于夫妻内部的财产分配，亦可类比夫妻离婚财产分割协议。但忠诚协议和夫妻离婚财产分割协议仍存在重大的区别，前者是在离婚前签订，后者是在离婚时签订，如果当事人一方在离婚时认为忠诚协议过重反悔，法官又如何认定？前文提到，认同忠诚协议效力的法官在夫妻间财产分割时并非完全按照当事人约定，有的案件当事人在法庭上同意按照忠诚协议分割，法院充分尊重了当事人的意见，依据忠诚协议进行分割；而在有些惩罚过重（如约定全部财产归一方所有）的案件中，法官一方面可以参照协议内容，依据过错原则裁量，另一方面法官行使裁量权对失衡的内容适当予以调整，平衡夫妻之间的财产利益。对于当事人以双方约定精神赔偿损害为内容的忠诚协议，则更类似于《婚姻法》第46条规定，即离婚时的过错方的损害赔偿责任。
注释：
草案规定：离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
判决书均来源于国内大型互联网案例检索平台——无讼案例，搜索“忠诚协议”或者“忠诚合同”，共显示出来27份判决书，27份判决书涉及一审和二审案件共27个不同案件。
三份判决书仅在证据部分提及了当事人的忠诚协议，法院没有判决其离婚，无从得知忠诚协议的具体内容。
法院以当事人以举证不足为由，不适用忠诚协议，从而回避了对忠诚效力的直接讨论。
法院以“双方感情并未破裂，不准予离婚”为由进行判决，直接回避了当事人基于忠诚协议的请求。
马克思恩格斯全集（第1卷）.人民出版社.1956.184.
郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考.宁波大学学报（人文科学版）.2010（2）.
袁泓、毕晓宇.浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题.法制与社会.2010（16）.
赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律分析.广西政法管理干部学院学报.2010（3）；包静雅、王英秀.论夫妻“忠诚协议”的效力.襄樊学院学报.2010（7）.
《物权法》第30条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
常鹏翱.法律事实的意义辨析.法学研究.2013（5）.
史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.31.
《民法通则》第55条：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。
关键词 实证分析 类型化 法律效力 法定义务
作者简介：叶諓，北京大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.088
身处网络信息时代的我们不乏听到这样的新闻：某明星出轨被拍，某微博大V嫖娼被拘，某官员包二奶、玩弄女色被查。为保护和稳定夫妻关系，如今不少夫妻签订忠诚协议，这也成为了司法实务界热议的议题。在婚姻法司法解释（三）最早于2008年5月的草稿中曾出现过承认夫妻忠诚协议的条款 ，由于争议太大，条款被删除，在忠诚协议的问题上法律法规没有明确统一规定，而由地方法院自由裁量。由于没有统一的判定标准，地方法院对于忠诚协议效力的认识不一。笔者收集了全国范围内2012- 2015三年间共27个涉及忠诚协议的地方法院判决书， 希望通过实证研究来分析当前司法实务界对忠诚协议的认识，以探求未来我国在该问题上可能的立法趋势。
一、忠诚协议的类型化分析
忠诚协议，是指以夫妻之间忠诚义务为基础的协议。其特点有二：一是以忠诚义务为平衡点，判断违约的标准在于是否对忠诚义务的违反；二是违反忠诚义务可能引发人身权或者财产权变更的法律效果。根据忠诚协议的内容产生的法律后果，可以将其分为三类，一是以忠诚为义务的纯财产关系协议，即以忠诚协议为条件，以财产关系变更为违约责任的协议；二是以夫妻忠诚为义务的纯人身关系协议，即以忠诚协议为条件，以身份关系变更为违约责任的协议； 三是以夫妻忠诚为义务的兼具人身关系和财产关系的混合型协议，即上述两种协议内容的综合。依照上述分类标准，笔者对27个案例涉及的忠诚协议类型化整理，其数据情况如下：
结合表1，除去3份内容不详的忠诚协议（其中2份属于“未提及”内容，1分属于“证据不足，无法适用协议”），在剩下24份有明确内容的忠诚协议中，有5份混合型协议和19分份纯粹财产协议。在5份混合型协议中，对于财产关系内容和人身关系内容，法院的态度如下：
由于法律对忠诚协议效力的认定没有统一的标准，41.7%的法院对忠诚协议采取了回避的策略，只有58.3%的法院明确表明对于忠诚协议效力的态度。在明确表明态度的14份判决中，有8份判决书对忠诚协议明确予以认同，有4份判决书则持否定观点。
在这8份认同忠诚协议效力的判决书中，其肯定忠诚效力的主要理由可归纳为：一是忠诚协议可以受合同法调整。它是双方真实意思的表示，没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，应当受到法律的保护。二是认为《婚姻法》第4条规定的忠实义务既是道德义务，也是法律义务。
而在5份否定忠诚协议的效力的判决书中，其否定的观点可归纳为：一是认为忠诚协议涉及身份关系，不属于合同法调整之列；二是忠诚协议是一个道德义务，而非法定义务；三是忠诚协议违背善良风俗，异化婚姻。从法院的截然不同观点可知，双方在忠诚协议是否适用《合同法》以及忠诚义务是否是法定义务这两个问题上产生了巨大分歧。 笔者还注意到，在部分认同忠诚协议效力的判决书中，即便法院认可其对当事人的约束力，但法官在财产分割时运用其酌情权对忠诚协议约定的部分内容进行调整，比如“一方不忠，夫妻财产归另一方所有”，法官认为该款过于严厉，酌情予以调整；又比如在一案件中双方约定精神赔偿费50万元，法院认为赔偿费较高，酌情调整为20万。
与之对比，在有的案件中，同样是约定财产权全部归非过错方所有，法院则完全依照合同的内容进行财产分割，未实施裁量权进行调整。
三、基于司法实证对忠诚协议的分析
（一）法院一致认为涉及人身关系变动的内容无效或不生效
在法院的判决中，对于忠诚协议涉及人身关系内容，地方法院意见基本一致，即认为此类合同无效或者至少不生效。这是因为人身关系具有法定性和强制性，为维持稳定的夫妻婚姻关系，法律不允许夫妻双方通过协议的方式随意变更。婚姻关系的解除必须经过在登记机关办理或者法院判决才能解除。婚姻关系不是儿戏，不是双方可以凭借自由意志达成的合意就可以自行处置，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。” 同样的道理，《民法通则》对子女的抚养权和监护权规定，监护人资格的撤销更是需达到经过法定的条件和程序，不允许当事人通过协议约定变更。所以在忠诚协议中，对于涉及人身关系变动的内容，法律严格限制了当事人之间意思表示，对待该部分的约定，法院态度基本一致，倾向认为涉及该部分的内容不生效。
（二） 忠诚协议的依附性
法院在忠诚协议涉及财产关系的内容发生了分歧。在9份认可忠诚协议的财产关系的判决书中，有8个案件是关于离婚纠纷案件，1个是离婚后财产纠纷案件。法官在判定双方离婚或者双方自愿离婚的情形下，对于涉及夫妻财产分割的问题，根据忠诚协议约定的财产内容对夫妻财产的适当分配。
和普通协议不同，当事人不能够单独以忠诚协议提起诉讼，即不能仅仅因为一方违反忠实义务而向过错方提起诉讼。只有通过提起离婚诉讼或者是离婚后的财产诉讼才能够援引忠诚协议的财产内容，所以说忠诚协议的适用前提是婚姻关系的变更，判决离婚或者协议离婚是忠诚协议的“生效要件”。之所以以离婚与否为标准来区分规定，是因为在夫妻共同财产制下，允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，从整体角度来看，无异于将钱左口袋转移到右口袋，诉讼有浪费司法资源之嫌。即便是夫妻约定采用分别财产制，在婚姻关系存续期间一方请求另外一方赔偿，大多亦是夫妻就忠诚协议的履行产生较为严重分歧，若法院介入使夫妻对簿公堂，无疑造成夫妻感情的恶化，不利于婚姻家庭的稳定，也和法律审慎判决夫妻离婚的基本精神冲突，与《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条相悖。因此，忠诚协议的适用依附于离婚诉讼，只有在当事人在离婚时涉及财产分割时，忠诚协议才有其“用武之地”。
（三）忠诚协议“无效说”和“附延缓条件说”的较量
如前述，法院对忠诚协议效力的主要分歧在于协议约定财产关系的内容上，即一方违背忠实义务，另一方可否在离婚时请求对方根据协议履行财产关系变更的违约责任。换言之，忠诚协议是否也会受到《合同法》的调整？持肯定态度的法院认为忠诚协议可以受《合同法》的调整，而否定理由的法院则认为它是人身关系，不能适用《合同法》，而因适用《婚姻法》等法律。在学理上，法律的两派观点可以归为“无效说”和“附条件的合同说”的阵营。“无效说”认为， “夫妻忠诚协议是一种身份协议， 不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性， 不仅可能导致婚姻关系的异化， 也会形成对人身自由的约束， 最终使婚姻自由名存实亡， 因此不应承认其法律效力”。 根据《合同法》第2条第 2款的规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。忠实义务属于夫妻人身权利义务，忠诚协议是关于婚姻身份关系的协议，不能由《合同法》调整。而《婚姻法》上对忠诚协议的效力没有明文规定，故这种忠诚协议是无效的 。“附延缓条件说”则从合同法的角度出发，认为从忠诚协议违约责任的约定看，其实质是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定， 当所附条件成就时，协议才能生效。 既然合同是双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，当一方违反忠实义务条件成立时，应当认为忠诚协议生效。
由此，两种观点在法律规范的立足不同，导致对忠诚效力的认知不一。
以上两种截然对立观点可以追溯到具体事实和法律事实的互动关系。具体事实存在于具体的案件之中，而法律事实则是法律规范层面的构成要件。具体事实和法律事实存在着差异。比如合法建造房屋的行为，根据常识，建造房屋客观上有建造人取得房屋所有权的意思，而在规范层面上，《物权法》第30条 将此行为认定为事实行为。“这凸显了法律事实对具体事实的裁剪。显然，在规范底色上考察特定的社会现象，常识意义被尽可能地剥离，从而确保民法学无论在对象还是在逻辑均是独立的部门法学。” 同一具体事实，在多重规范下，可能呈现不同的法律含义，比如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也是无因管理，法律针对前者特别规定了权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位 。带着不同颜色的“法律眼镜”看待同一具体事实，自然有不同的风景，而问题的关键在于我们带的是哪一副法律的有色眼镜。
回到忠诚协议，如果从《合同法》的角度看待，则需以合同法规范的构成要件（法律事实）来进行看待，自然得出“忠诚协议是双方真实意思的表示，内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，应当受到法律的保护”的判决结果。但如果认为忠诚协议受到婚姻法的调整，则显然是另外一套法律规范体系。现在的问题是，在两套法律规范体系不同则产生的后果出现冲突时，应当优先适用哪一套理论？
四、忠诚协议应受《婚姻法》而非《合同法》调整
我国《合同法》第2条第1款规定合同法调整的法律关系范围，在该条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。从这两条的规定中，第1款属于一般性的法律规范，而第2款则属于第1款的例外，即特殊性的法律规范。因此合同法调整平等主体间的“民事权利义务关系”应当作目的性限缩解释，即调整平等主体间以财产关系为主的、非婚姻、收养、监护等有关身份关系的民事权利义务关系。对于涉及身份关系的协议，则适用婚姻、收养、监护等其他法律，不归合同法调整。而从《婚姻法》的规范出发，《婚姻法》第19条明确夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归属的协议，《婚姻法司法解释（二）》第8条则规定了离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。 虽然这两条规定的是夫妻之间的财产关系，表面上“酷似”合同法调整的范围，但实际上，这种财产关系乃是建立在夫妻身份关系的基础上，是身份关系下的财产协议，属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”的范畴。类似于夫妻约定分别财产协议和离婚的财产分割协议，忠诚协议也是建立夫妻人身关系上，以忠实义务为内容，约定发生财产关系变动的人身关系协议，其适用的法律规范应当为《婚姻法》及其司法解释，而非《合同法》。
对于忠诚协议的效力，《婚姻法》及其司法解释均未予以明确规定。笔者认为，在对财产关系为内容的忠诚协议没有规定的情形下，不宜一棍子打死，认定无效。人身权具有法定性，其变更需要经过严格的法定程序；但法律并没有要求人身关系下财产协议应有法定性，法律甚至尊重在身份关系下当事人对财产的私人自治。夫妻约定分别财产协议和离婚的财产分割协议都是当事人意思自治的典型。在特别法《婚姻法》没有对忠诚协议的效力做出明确的规定下，忠诚协议作为民事法律行为，可以适用一般法的规定，即《民法通则》第55条对协议效力的一般性规定。
忠诚协议依附于夫妻婚姻关系变更的前提上，约定违反忠实义务的财产归属的忠诚协议更类似于夫妻离婚财产分割协议的性质，即法官在判决双方离婚后，在财产分割时，根据过错原则，充分考虑和尊重当事人在忠诚协议的约定。而对于约定共同债务的内容，实际上是夫妻之间对共同债务的内部分配，对债权人并没有约束力，本质上也是属于夫妻内部的财产分配，亦可类比夫妻离婚财产分割协议。但忠诚协议和夫妻离婚财产分割协议仍存在重大的区别，前者是在离婚前签订，后者是在离婚时签订，如果当事人一方在离婚时认为忠诚协议过重反悔，法官又如何认定？前文提到，认同忠诚协议效力的法官在夫妻间财产分割时并非完全按照当事人约定，有的案件当事人在法庭上同意按照忠诚协议分割，法院充分尊重了当事人的意见，依据忠诚协议进行分割；而在有些惩罚过重（如约定全部财产归一方所有）的案件中，法官一方面可以参照协议内容，依据过错原则裁量，另一方面法官行使裁量权对失衡的内容适当予以调整，平衡夫妻之间的财产利益。对于当事人以双方约定精神赔偿损害为内容的忠诚协议，则更类似于《婚姻法》第46条规定，即离婚时的过错方的损害赔偿责任。
注释：
草案规定：离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
判决书均来源于国内大型互联网案例检索平台——无讼案例，搜索“忠诚协议”或者“忠诚合同”，共显示出来27份判决书，27份判决书涉及一审和二审案件共27个不同案件。
三份判决书仅在证据部分提及了当事人的忠诚协议，法院没有判决其离婚，无从得知忠诚协议的具体内容。
法院以当事人以举证不足为由，不适用忠诚协议，从而回避了对忠诚效力的直接讨论。
法院以“双方感情并未破裂，不准予离婚”为由进行判决，直接回避了当事人基于忠诚协议的请求。
马克思恩格斯全集（第1卷）.人民出版社.1956.184.
郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考.宁波大学学报（人文科学版）.2010（2）.
袁泓、毕晓宇.浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题.法制与社会.2010（16）.
赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律分析.广西政法管理干部学院学报.2010（3）；包静雅、王英秀.论夫妻“忠诚协议”的效力.襄樊学院学报.2010（7）.
《物权法》第30条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
常鹏翱.法律事实的意义辨析.法学研究.2013（5）.
史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.31.
《民法通则》第55条：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。