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编者按：北京义联劳动法援助与研究中心是一家专业从事劳动法律援助与劳动法研究的民间机构，出版了《无忧劳动合同151 条精解》《员工维权实战兵法》等多部劳动法专著，与全国各地劳动法界专业人士有着广泛的联系。其每月定期召开的“典型劳动争议案件”研讨会，邀请劳动法专业人士参与讨论，每每有智慧火花迸发。应《职业》杂志之邀，从本期开始，义联将“典型劳动争议案件”研讨会成果撰写为专栏文章，供读者分享借鉴，也欢迎广大读者提供劳动争议案例、发表评论。
【案例回放】
2004 年7 月6 日，中国保险监督管理委员会批准同意筹建正华保险公司。2005 年6 月3 日，筹备组与张某等56人签订了劳动合同，合同期限为2005 年6 月3 日始至工商局核准登记注册之日再延长6 个月。自2005 年6 月起，因个别发起人未支付开办费用，筹备组开始欠付筹备组工作人员（下称“员工”）工资。10 月24 日，东方广场（筹备组办公场所出租方）对筹备组的办公场所停电后，职工未再正常工作。2005 年12 月27 日，筹备组向全体员工作出《关于所欠筹备组员工薪酬的说明》，表示由于大部分发起人未足额支付筹备费用，拖欠了员工的工资；同时，对于自2005年1 月至4 月欠发张某工资确认为4920 元，应报销而未报销的交通费316 元。2006 年3 月，东方广场收回出租场地后，张某提起劳动争议仲裁，仲裁机构支持了张某的请求，裁决正华保险公司的六个公司发起人向张某支付2005 年1 月至10 月的欠发工资及25% 的经济补偿金及社会保险。正华保险公司的发起人不服仲裁裁决，向法院提起了诉讼。
一审法院认为，筹备组与被告张某签订了劳动合同，但正华保险公司能否成立尚不确定，故该劳动合同处于效力待定状态。2005 年6 月至10 月24 日期间，张某为筹备组提供了劳动，即有权利获得报酬，数额应比照劳动合同约定的工资标准支付。对于付款义务人，依据相关法律规定，企业不能成立的，发起人对设立行为所发生的债务和费用负连带责任。而对于张某主张2005 年10 月24 日之后的工资，因双方的劳动合同尚处于效力待定状态，且筹备组办公地点停电上锁后员工未再正常工作，故张某现主张之后的报酬，理由不足，法院不予支持。对于筹备组称2005 年8月至10 月期间要求员工打卡、应依打卡记录发放工资的意见，虽提交一份记载有部分员工上、下班时间的书证，但该记录从形式上不足以认定为职工打卡记录，张某对该书证亦有异议，故对该证据一审法院不予采信。最后，一审法院判决筹备组的公司发起人支付张某2005 年1 月至4 月的欠薪4920 元及2005 年6 月至10 月24 日的工资28060.1 元，同时支付拖欠工资25% 的经济补偿金8231.5 元。原被告均不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】
设立中的公司与劳动者之间签订的合同是劳动合同还是劳务合同？
如果是劳动合同，那么承担责任的主体是谁？
【正方反方】
设立中的公司与劳动者之间签订的合同是不是劳动合同？
正方：设立中的公司与雇工之间签订的合同是劳务合同。
根据《劳动合同法》第二条，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法，合法成立的具有独立法人资格的公司才是劳动合同的适格主体。设立中的公司如同未出生的婴儿，尚不具备权利能力和行为能力。因而筹备组不具有法人资格，不是诉讼中的适格主体。
反方：设立中的公司与劳动者之间签订的合同是劳动合同
比较1995 年起施行的《劳动法》第二条规定，在用人单位的列举上，《劳动合同法》多了一个“等”字。于是，推想立法者意图，这个“等”字是不是可以包含设立中的公司这种边缘上的合同主体呢？
再看实际情况，劳动者在事实上与发起人形成了事实劳动关系，可以从以下几个方面进行判断。第一，是否具有隶属关系。在劳动关系中，劳动者和用人单位之间形成隶属关系，劳动者遵守用人单位的劳动纪律，服从用人单位的管理，而在劳务关系中雇员与雇主之间不存在隶属关系。判断是否存在隶属关系的重要事实有，用人单位是否采取过扣发奖金或控制一般休假等措施。第二，是否提供劳动条件和生产资料。劳动关系中，用人单位通常为劳动者提供工作服、胸牌等标示性物品，可以通过这些物品间接地判断劳动者与单位之间是否形成劳动关系。第三，是否支付劳动报酬。单纯审查是否支付劳动报酬，并不能认定是劳动关系还是劳务关系。但通过审查劳动报酬的确定方式构成以及支付方式等，可以判断劳动者与单位之间是否存在持续而稳定的结合。
对于与用人单位形成事实劳动关系的劳动者，设立中的公司应当比照劳动合同中约定的工资标准向劳动者支付报酬。如果设立中的公司拖欠或者拒付，则应当按照《劳动法》及相关司法解释的要求，比照劳动合同的规定支付经济补偿金。
承担责任的主体是不是筹备组？
正方：承担责任的主体是筹备组
劳动合同是以正华保险公司筹备组作为甲方签订的，双方就合同主体是达成共识的，劳动者对于公司设立状态、筹备组地位、筹备组的财产状况都已知晓。所以，合同责任的承担主体是筹备组，仅以筹备组的财产为限承担责任。
反方：承担责任的主体是发起人合伙体
发起人之间签订发起人协议，这种协议的性质属于合伙合同，因此发起人之间的关系是合伙关系。因而，发起人对于公司设立中产生的权利和义务应当承担连带责任。
【观点】
北京市东城区法院对此案按照劳动纠纷的案件立案，表示了认定劳动合同的倾向。但该法院分别以各个发起人公司作为一方诉讼主体，本身就没有承认设立中公司或者其筹备组的诉讼资格。应该说，本案确实属于劳动法律领域的模糊地带，解决类似的问题最终还得通过立法。由于这关乎劳动者、用人单位和国家多方利益，我们也要努力寻找发起人承担劳动合同责任的法律和理论依据，以确保劳动者的合法权益。
【案例回放】
2004 年7 月6 日，中国保险监督管理委员会批准同意筹建正华保险公司。2005 年6 月3 日，筹备组与张某等56人签订了劳动合同，合同期限为2005 年6 月3 日始至工商局核准登记注册之日再延长6 个月。自2005 年6 月起，因个别发起人未支付开办费用，筹备组开始欠付筹备组工作人员（下称“员工”）工资。10 月24 日，东方广场（筹备组办公场所出租方）对筹备组的办公场所停电后，职工未再正常工作。2005 年12 月27 日，筹备组向全体员工作出《关于所欠筹备组员工薪酬的说明》，表示由于大部分发起人未足额支付筹备费用，拖欠了员工的工资；同时，对于自2005年1 月至4 月欠发张某工资确认为4920 元，应报销而未报销的交通费316 元。2006 年3 月，东方广场收回出租场地后，张某提起劳动争议仲裁，仲裁机构支持了张某的请求，裁决正华保险公司的六个公司发起人向张某支付2005 年1 月至10 月的欠发工资及25% 的经济补偿金及社会保险。正华保险公司的发起人不服仲裁裁决，向法院提起了诉讼。
一审法院认为，筹备组与被告张某签订了劳动合同，但正华保险公司能否成立尚不确定，故该劳动合同处于效力待定状态。2005 年6 月至10 月24 日期间，张某为筹备组提供了劳动，即有权利获得报酬，数额应比照劳动合同约定的工资标准支付。对于付款义务人，依据相关法律规定，企业不能成立的，发起人对设立行为所发生的债务和费用负连带责任。而对于张某主张2005 年10 月24 日之后的工资，因双方的劳动合同尚处于效力待定状态，且筹备组办公地点停电上锁后员工未再正常工作，故张某现主张之后的报酬，理由不足，法院不予支持。对于筹备组称2005 年8月至10 月期间要求员工打卡、应依打卡记录发放工资的意见，虽提交一份记载有部分员工上、下班时间的书证，但该记录从形式上不足以认定为职工打卡记录，张某对该书证亦有异议，故对该证据一审法院不予采信。最后，一审法院判决筹备组的公司发起人支付张某2005 年1 月至4 月的欠薪4920 元及2005 年6 月至10 月24 日的工资28060.1 元，同时支付拖欠工资25% 的经济补偿金8231.5 元。原被告均不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】
设立中的公司与劳动者之间签订的合同是劳动合同还是劳务合同？
如果是劳动合同，那么承担责任的主体是谁？
【正方反方】
设立中的公司与劳动者之间签订的合同是不是劳动合同？
正方：设立中的公司与雇工之间签订的合同是劳务合同。
根据《劳动合同法》第二条，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法，合法成立的具有独立法人资格的公司才是劳动合同的适格主体。设立中的公司如同未出生的婴儿，尚不具备权利能力和行为能力。因而筹备组不具有法人资格，不是诉讼中的适格主体。
反方：设立中的公司与劳动者之间签订的合同是劳动合同
比较1995 年起施行的《劳动法》第二条规定，在用人单位的列举上，《劳动合同法》多了一个“等”字。于是，推想立法者意图，这个“等”字是不是可以包含设立中的公司这种边缘上的合同主体呢？
再看实际情况，劳动者在事实上与发起人形成了事实劳动关系，可以从以下几个方面进行判断。第一，是否具有隶属关系。在劳动关系中，劳动者和用人单位之间形成隶属关系，劳动者遵守用人单位的劳动纪律，服从用人单位的管理，而在劳务关系中雇员与雇主之间不存在隶属关系。判断是否存在隶属关系的重要事实有，用人单位是否采取过扣发奖金或控制一般休假等措施。第二，是否提供劳动条件和生产资料。劳动关系中，用人单位通常为劳动者提供工作服、胸牌等标示性物品，可以通过这些物品间接地判断劳动者与单位之间是否形成劳动关系。第三，是否支付劳动报酬。单纯审查是否支付劳动报酬，并不能认定是劳动关系还是劳务关系。但通过审查劳动报酬的确定方式构成以及支付方式等，可以判断劳动者与单位之间是否存在持续而稳定的结合。
对于与用人单位形成事实劳动关系的劳动者，设立中的公司应当比照劳动合同中约定的工资标准向劳动者支付报酬。如果设立中的公司拖欠或者拒付，则应当按照《劳动法》及相关司法解释的要求，比照劳动合同的规定支付经济补偿金。
承担责任的主体是不是筹备组？
正方：承担责任的主体是筹备组
劳动合同是以正华保险公司筹备组作为甲方签订的，双方就合同主体是达成共识的，劳动者对于公司设立状态、筹备组地位、筹备组的财产状况都已知晓。所以，合同责任的承担主体是筹备组，仅以筹备组的财产为限承担责任。
反方：承担责任的主体是发起人合伙体
发起人之间签订发起人协议，这种协议的性质属于合伙合同，因此发起人之间的关系是合伙关系。因而，发起人对于公司设立中产生的权利和义务应当承担连带责任。
【观点】
北京市东城区法院对此案按照劳动纠纷的案件立案，表示了认定劳动合同的倾向。但该法院分别以各个发起人公司作为一方诉讼主体，本身就没有承认设立中公司或者其筹备组的诉讼资格。应该说，本案确实属于劳动法律领域的模糊地带，解决类似的问题最终还得通过立法。由于这关乎劳动者、用人单位和国家多方利益，我们也要努力寻找发起人承担劳动合同责任的法律和理论依据，以确保劳动者的合法权益。