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摘 要：随着科学技术的发展，录音录像技术早已广泛应用于各种个人设备，而且呈现出越来越生活化、隐蔽化的趋势。因使用监控设备或窃听、窃照设备侵犯公民名誉权、隐私权、肖像权的案例时常见诸报端。随着私录视听资料越来越多地被当事人作为证据用于诉讼，司法实践虽对私录视听资料的合法性进行了审查，但现实中尚存在各地认识不一，标准不统一的情况。本文以相关案例为切入点，分析当前实务中对私录视听资料进行司法审查的现状及特点，探索从主体、地点、方法、内容、目的等五个方面对私录视听资料的合法性条件予以规范，以统一裁判尺度，给司法实践以指导。
关键词：私录视听资料；合法性；司法审查
一、问题切入：私录视听资料司法审查现状概述
（一）立法现状
本文讨论的私录视听资料，是指未经对方同意而录取的录音资料和录像资料。之所以称之为“私录”，最重要的特征是“未经过对方同意”，包括对方不知情以及知情但不同意两种情况。
现行三大诉讼法都将视听资料作为一类独立的证据形式加以规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第69、70条[1]从证明力的角度对民事诉讼中的视听资料进行了规定，第68条对非法证据予以排除的规定也当然地适用于视听资料。按照《证据规定》第68条的要求，必须予以排除的“非法”视听资料需要满足两个前提条件：侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定。但该标准原则性较强而操作性较弱，其中仍有一些问题亟待进一步完善。
首先，关于“侵害他人合法权益”的问题。“合法权益”一词外延广泛，导致实践中对“合法权益”难以界定。它究竟包括哪些权益？是指严格意义上法律明文规定的权利，还是也包括法律上值得保护的利益？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无严重之分？是否只要侵犯他人的合法权益，无论大小，也不管后果是否严重，均应作为非法证据排除？[2]
其次，关于“违反法律禁止性规定”的问题。以“违反法律禁止性规定”作为判断非法证据的标准，同样具有模糊性。比如，它仅指违反法律对某一具体行为所做的禁止性规定，还是也包括对基本原则的违反？凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效吗？还是允许有例外存在？[3]这些问题不甚明了，有待于理论研究和司法实务，尤其是司法解释做出更加清晰、具体的解释。
（二）私录视听资料的司法现状及法官审查要素
1、司法现状
为对私录视听资料的司法现状进行考察，笔者随机抽取了A市法院近五年涉及私录视听资料的民事案件所作的173份生效判决进行统计[4]，结果显示：
（1）从异议数量上看，当事人对私录视听资料的合法性提出异议的案件比例远高于法官由于私录视听资料不具有合法性而不予采信的案件比例。
在笔者抽取的173份判决书中，共涉及210份视听资料，在上述视听资料中，当事人对视听资料的合法性提出异议的案件比例为22.7%，而法官由于该证据不具有合法性而不予采信的案件比例仅为1.5%。
（2）从异议内容上看，当事人对私录视听资料合法性提出异议的理由主要为未经相对人同意，不能（单独）作为定案依据，证据具有不完整、受威胁或诱导等因素。
在当事人对私录视听资料合法性提出异议的案件中，以“未经相对人同意”为由提出异议的材料数约占有异议材料总数的63.6%[5]，以“不能（单独）作为定案依据”为由提出异议的材料数约占有异议材料总数的13.6%，以“证据具有不完整、相对人受胁迫或诱导等因素”为由提出异议的材料数约占异议材料总数的22.7%，而未阐述理由的材料数约占异议材料总数的13.6%。
而在不被法官采信的私录视听资料证据中，因为真实性存疑而不予采信的材料数占不采信材料总数的22.5%[6]，因为合法性问题不予采信的材料数占不采信材料总数的7.5%，因为不具有关联性而不予采信的材料数占不采信材料总数的2.5%，因为无法实践证明目的不予采信的材料数占不采信材料总数的70%。
（3）从视听资料录制情况来看，以双方当事人为录制对象、取证为目的，在行为人的住所取得的视听资料占相当比例。
在显示了视听资料录制细节的判决书中，录制行为人为当事人的视听资料占视听资料总数的73%，录制相对人为案件当事人的视听资料占视听资料总数的50.8%，录制地点为行为人住所的视听资料占视听资料总数的23.8%，以取证为目的的视听资料占视听资料总数的49.2%。且录制目的与录制时间具有相关性，也即在起诉后录制的视听资料通常都是在原有证据不够充分的情况下，通过录音录像取得对方当事人对事实的确认，而非固定原有的证据。
2、法官审查要素
经分析部分抽样案件的庭审笔录[7]，当事人自行陈述，或经法官询问当事人表述的与私录视听资料录制经过相关的要素主要有：录制时间（事中、事后、起诉后）、录制行为人（本人、诉讼代理人、其他）、录制相对人（对方当事人、其他）、录制地点（公开场所、己方住所、对方住所、电话录音）。对于完整性、录制目的、录制范围等要素，虽然法官未主动询问，录音内容本身也能体现。对于录制相对人是否知情或同意，是否系被威胁、诱导而表达了录音、录像中的相关内容，从而导致私录视听资料可能具有的合法性问题，在当事人未就此提出异议时，法官并未依职权主动进行审查。
二、制度探源：法律规定解读及司法实践之检讨
（一）法律规定解读：无需审查合法性？
《证据规定》第68条并未将相对人同意作为视听资料具有合法性的必要条件，明确了私录的视听资料可以作为证据在诉讼中使用。有的人因此认为《证据规定》已为偷拍偷录等秘密取证行为“开了绿灯”，只要取得的视听资料内容真实，秘密取证的理由正当充分，且未宣扬扩散证据内容，就应当视为合法证据而采纳。即使涉及隐私问题，也应当在程序与实体冲突之间选择后者，否则不利于保护当事人的实体权利。有的则认为，《证据规定》虽然将非法证据的界定点转移到取证行为的性质上，但并未鼓励偷拍、偷录的行为。对于偷拍、偷录的行为仍应从程序上予以否定，即使在某些情况下采信其内容，也不是对这类行为的肯定。[8]在实务界中，持前种观点的法官不在少数。[9]且大多数法官认为，在民事纠纷，尤其是离婚纠纷案件中，当事人取证难免涉及个人隐私，只要内容真实且运用得当，无需审查私录视听资料的合法性。 （二）司法实践检讨：主动审查与被动审查之博弈
在司法实践中，当事人私录视听资料并作为证据提交的案件数占相当比例，而法官是否审查，以及是依职权主动审查还是以当事人是否提出异议被动审查该视听资料的合法性，对于该证据能否采信乃至整个案件的结果都具有重要影响。
在笔者调查统计的案件中，法官对私录视听资料的审查内容并不统一。部分案件在笔录中几乎看不到相关提问，故很难看出法官对该证据的合法性进行审查时的考量要素。在没有采信该证据的案件中，法官未在判决书中说明不采信理由的案件也不在少数。
三、构建与完善：私录视听资料的合法性条件暨司法审查要素
（一）主体要素——录制行为人与录制相对人
录制主体包括两方面内容，一是录制行为人，二是录制相对人。
录制行为人一般分为以下三类：1、当事人本人；2、当事人的代理人，包括诉讼代理人及受当事人委托录制视听资料的其他与当事人有关的人；3、私人侦探。在未征得同意录音录像的情形下，最容易被侵犯的权利当属隐私权和通信自由权。我国台湾学者认为，“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用和刊布，尤不得作商业上的用途”[10]。当事人作为案件事实的亲历者，对相关的隐私或秘密当然的了解。当事人在与对方交流时录制相关谈话，“与当事人当场记录或者事后回忆，都是再现民事活动发生和发展的一种必要手段，没有任何区别”[11]，并未构成对对方隐私权的侵犯。电话录音虽然具有其特殊性，有侵犯相对人通信自由权的嫌疑，但考虑到行为人使用普通电话设备录音，双方在电话中的对话与当面交流的对话内容并不具有实质性区别，也不宜认定该行为侵犯相对人的合法权利。
在行为人非当事人本人的情形下，若当事人有意隐瞒，法官仅靠法庭上的审查，很难判断该行为人究竟是当事人的普通代理人还是私人侦探。但本文仍然将其分别论述的主要原因在于，普通代理人通常是当事人的亲友，对案件事实有一定了解，通常与相对人相识，双方由此发生的对话交流通常是自然的，录制的视听资料内容也相对真实。而私人侦探在调查取证时，“除了使用汽车、摄像机、高倍聚焦照相机等常用装备之外，有时为了更精确地取证还可能购置和使用国家禁止公开销售的跟踪仪、窃听器、针孔摄像头、远红外线探测仪等高科技设备，也可能采取跟踪、化装侦查、陷阱取证等手段，而这些手段的合法性一直受到强烈质疑”[12]。对于这两类主体录制的视听资料是否合法，需要综合其他要素如录制方法等进行考察，不可一概而论。
在相对人是当事人本人的情形下，如前所述，行为人录制相关谈话与当庭回忆、复述谈话内容从本质上看并无区别，故通常并不会侵犯相对人的隐私权。若相对人为当事人以外的其他人，行为人在交流中使用录音录像设备录制视听资料的主要目的为取证，该行为与申请相对人作为证人出庭作证类似。故只要录制方法并未违反法律规定，录制范围得当，该录制行为也不涉及侵权的问题。
（二）地点要素——当事人住所、公共场所与电话录音
根据统计数据，录制视听资料的地点主要集中在行为人或相对人的住所，电话录音也占有相当比例。若录制行为发生在行为人自己的住所或公共场所，一般不会侵犯相对人的隐私。在这两种场合中，相对人的隐私仅依存于相对人自身，在对话交流中涉及到的隐私内容与是否录制视听资料，或采取何种方式录制视听资料并无必然联系。故行为人未经对方同意录制视听资料一般情况下并不会侵犯相对人的合法权利，也不会影响谈话内容。当然，在行为人住所和公共场所也存在一些特殊地点，如卫生间、更衣室等，在这些特殊地点不经相对人同意录制视听资料，有侵犯相对人隐私权的可能。
在相对人的住所录制的视听资料，更有可能对相对人的隐私权构成侵犯。因为相对人的隐私不仅依存于其自身，还存在于其住所中，行为人录制的视听资料，尤其是录像极有可能将相对人不愿对外展示的家庭布置、摆设公之于外。当然，在相对人为企业、公司等单位的工作人员时，在工作地点录制视听资料虽然也属于在相对人住所录制，但由于工作地点更倾向于公共场所，故保护标准应当低于家庭住址的保护标准。
电话录音可能发生于任何地点，在诉讼程序中对电话录音的地点进行审查既不具有可操作性，也没有必要。
（三）方法要素——普通设备与专业窃听监控设备
实践中，行为人录制视听资料采用的手段多种多样，根据使用的设备主要可以分为两大类别：手机、录音机、摄像机等普通设备录音录像，窃听器、针孔摄像头等专业设备窃听监控。对于普通设备录音录像，由于通常发生于行为人与相对人交流过程中，录制的通常为双方谈话交流的内容，所以一般不会侵犯相对人的隐私。但使用专业设备窃听监控，尤其是在相对人住所使用专业设备窃听监控，录制的时间长、范围广，在录制过程中可能记录下许多与纠纷无关并涉及相对人隐私的内容。而且，根据我国《刑法》第284条，《国家安全法》第21条的规定，持有、使用窃听、窃照专用器材行为本身可能就涉嫌违法或犯罪。因此，使用专业设备录制视听资料不仅可能侵犯相对人的合法权利，还违反了法律的禁止性规定，该行为应当被否定，所以通过该行为录制的视听资料作为证据也不具有合法性。
（四）内容要素——原始性与完整性
视听资料内容是否原始、完整是法官的审查要素之一。视听资料作为电子证据，具有易于复制、易于更改的特点，往往容易被人为剪辑、洗擦，甚至通过变音、叠音的方式造假，致使其真实性存疑[13]。严格而论，视听资料的原始性、完整性主要影响的是视听资料的真实性及证明力，但在相对人没有就此提出疑问时，法官应当依职权对视听资料录制情况进行询问，以了解视听资料内容是否完整，提交法庭的证据是否系原件。法院可以依相对人的申请对视听资料进行鉴定，通过技术手段判断该证据的原始性和完整性。 （五）目的要素——固定证据与取得证据
根据录制视听资料的时间、背景及谈话内容，可以将录制目的大致分为两类：固定证据与取得证据。在争议发生及进展阶段录制视听资料，通常目的是固定证据，以备纠纷进入诉讼后提交法院。在纠纷进入诉讼后录制的视听资料，通常是当事人在其他证据不够充分的情形下为取得对方当事人的自认而录制的，目的通常为取得证据。无论是两种目的中的哪一种，在综合考虑录制主体、地点、方法、手段等要素均合法的前提下，由此取得的视听资料应当具有合法性。
总而言之，基于非法证据不得作为定案依据的法律规定，以及私录视听资料极易侵犯相对人合法权益、违反法律禁止性规定的事实，法官依法主动审查私录视听资料的合法性非常有必要。而该审查可以根据审查的先后顺序及重要性分为三个层次：首先，审查录制主体、录制地点及视听资料的内容，看是否存在侵犯当事人隐私权的情形及不完整、非原始等影响证据真实性的情形；其次，审查录制的方法，看是否具有违法情形；最后，审查录制的目的，看是否存在诱导、胁迫等侵权行为。在审查私录视听资料是否具有合法性时，法官应当根据视听资料的内容及当事人的陈述，综合考察录制的主体、地点、方法、内容、目的五个要素，并衡量实体价值与程序价值的重要性，在此基础上谨慎判断。（作者单位：北京市门头沟区人民法院）
参考文献：
[1] 《证据规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料”。《证据规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。
[2] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。转引自肖晗：《非法证据排除规则研究》，湖南师范大学出版社2004年版，第217页。
[3] 黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第344页。
[4] 本文中的统计数据来源于A市高级人民法院司法信息球系统，该数据可能有误差。
[5] 异议理由可多选。
[6] 理由可多选。
[7] 笔者对抽样案件中的部分案件调取相关卷宗，对录音文字稿及相关笔录进行了查阅。
[8] 参见葛良美：《论民事诉讼证据规则并未为私采视听资料洞开绿灯》，载《中国律师》2003年第7期，第52页。
[9] 笔者随机询问了A市M法院数名法官，其中有的有十余年审判经验，有的刚提任助理审判员，在询问的法官中，持上述观点的人占询问总数的83.3%。
[10] 吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆2000年版，第66页。
[11] 张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第138页。
[12] 吴如巧：《民事诉讼证据收集制度的构建》，中国人民公安大学出版社2011年版，第126页。
[13] 参见高绪仲、沈珺瑛：《浅议私下录取视听资料之证据效力》，载《法制与社会》2011年第9期，第140页。
关键词：私录视听资料；合法性；司法审查
一、问题切入：私录视听资料司法审查现状概述
（一）立法现状
本文讨论的私录视听资料，是指未经对方同意而录取的录音资料和录像资料。之所以称之为“私录”，最重要的特征是“未经过对方同意”，包括对方不知情以及知情但不同意两种情况。
现行三大诉讼法都将视听资料作为一类独立的证据形式加以规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第69、70条[1]从证明力的角度对民事诉讼中的视听资料进行了规定，第68条对非法证据予以排除的规定也当然地适用于视听资料。按照《证据规定》第68条的要求，必须予以排除的“非法”视听资料需要满足两个前提条件：侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定。但该标准原则性较强而操作性较弱，其中仍有一些问题亟待进一步完善。
首先，关于“侵害他人合法权益”的问题。“合法权益”一词外延广泛，导致实践中对“合法权益”难以界定。它究竟包括哪些权益？是指严格意义上法律明文规定的权利，还是也包括法律上值得保护的利益？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无严重之分？是否只要侵犯他人的合法权益，无论大小，也不管后果是否严重，均应作为非法证据排除？[2]
其次，关于“违反法律禁止性规定”的问题。以“违反法律禁止性规定”作为判断非法证据的标准，同样具有模糊性。比如，它仅指违反法律对某一具体行为所做的禁止性规定，还是也包括对基本原则的违反？凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效吗？还是允许有例外存在？[3]这些问题不甚明了，有待于理论研究和司法实务，尤其是司法解释做出更加清晰、具体的解释。
（二）私录视听资料的司法现状及法官审查要素
1、司法现状
为对私录视听资料的司法现状进行考察，笔者随机抽取了A市法院近五年涉及私录视听资料的民事案件所作的173份生效判决进行统计[4]，结果显示：
（1）从异议数量上看，当事人对私录视听资料的合法性提出异议的案件比例远高于法官由于私录视听资料不具有合法性而不予采信的案件比例。
在笔者抽取的173份判决书中，共涉及210份视听资料，在上述视听资料中，当事人对视听资料的合法性提出异议的案件比例为22.7%，而法官由于该证据不具有合法性而不予采信的案件比例仅为1.5%。
（2）从异议内容上看，当事人对私录视听资料合法性提出异议的理由主要为未经相对人同意，不能（单独）作为定案依据，证据具有不完整、受威胁或诱导等因素。
在当事人对私录视听资料合法性提出异议的案件中，以“未经相对人同意”为由提出异议的材料数约占有异议材料总数的63.6%[5]，以“不能（单独）作为定案依据”为由提出异议的材料数约占有异议材料总数的13.6%，以“证据具有不完整、相对人受胁迫或诱导等因素”为由提出异议的材料数约占异议材料总数的22.7%，而未阐述理由的材料数约占异议材料总数的13.6%。
而在不被法官采信的私录视听资料证据中，因为真实性存疑而不予采信的材料数占不采信材料总数的22.5%[6]，因为合法性问题不予采信的材料数占不采信材料总数的7.5%，因为不具有关联性而不予采信的材料数占不采信材料总数的2.5%，因为无法实践证明目的不予采信的材料数占不采信材料总数的70%。
（3）从视听资料录制情况来看，以双方当事人为录制对象、取证为目的，在行为人的住所取得的视听资料占相当比例。
在显示了视听资料录制细节的判决书中，录制行为人为当事人的视听资料占视听资料总数的73%，录制相对人为案件当事人的视听资料占视听资料总数的50.8%，录制地点为行为人住所的视听资料占视听资料总数的23.8%，以取证为目的的视听资料占视听资料总数的49.2%。且录制目的与录制时间具有相关性，也即在起诉后录制的视听资料通常都是在原有证据不够充分的情况下，通过录音录像取得对方当事人对事实的确认，而非固定原有的证据。
2、法官审查要素
经分析部分抽样案件的庭审笔录[7]，当事人自行陈述，或经法官询问当事人表述的与私录视听资料录制经过相关的要素主要有：录制时间（事中、事后、起诉后）、录制行为人（本人、诉讼代理人、其他）、录制相对人（对方当事人、其他）、录制地点（公开场所、己方住所、对方住所、电话录音）。对于完整性、录制目的、录制范围等要素，虽然法官未主动询问，录音内容本身也能体现。对于录制相对人是否知情或同意，是否系被威胁、诱导而表达了录音、录像中的相关内容，从而导致私录视听资料可能具有的合法性问题，在当事人未就此提出异议时，法官并未依职权主动进行审查。
二、制度探源：法律规定解读及司法实践之检讨
（一）法律规定解读：无需审查合法性？
《证据规定》第68条并未将相对人同意作为视听资料具有合法性的必要条件，明确了私录的视听资料可以作为证据在诉讼中使用。有的人因此认为《证据规定》已为偷拍偷录等秘密取证行为“开了绿灯”，只要取得的视听资料内容真实，秘密取证的理由正当充分，且未宣扬扩散证据内容，就应当视为合法证据而采纳。即使涉及隐私问题，也应当在程序与实体冲突之间选择后者，否则不利于保护当事人的实体权利。有的则认为，《证据规定》虽然将非法证据的界定点转移到取证行为的性质上，但并未鼓励偷拍、偷录的行为。对于偷拍、偷录的行为仍应从程序上予以否定，即使在某些情况下采信其内容，也不是对这类行为的肯定。[8]在实务界中，持前种观点的法官不在少数。[9]且大多数法官认为，在民事纠纷，尤其是离婚纠纷案件中，当事人取证难免涉及个人隐私，只要内容真实且运用得当，无需审查私录视听资料的合法性。 （二）司法实践检讨：主动审查与被动审查之博弈
在司法实践中，当事人私录视听资料并作为证据提交的案件数占相当比例，而法官是否审查，以及是依职权主动审查还是以当事人是否提出异议被动审查该视听资料的合法性，对于该证据能否采信乃至整个案件的结果都具有重要影响。
在笔者调查统计的案件中，法官对私录视听资料的审查内容并不统一。部分案件在笔录中几乎看不到相关提问，故很难看出法官对该证据的合法性进行审查时的考量要素。在没有采信该证据的案件中，法官未在判决书中说明不采信理由的案件也不在少数。
三、构建与完善：私录视听资料的合法性条件暨司法审查要素
（一）主体要素——录制行为人与录制相对人
录制主体包括两方面内容，一是录制行为人，二是录制相对人。
录制行为人一般分为以下三类：1、当事人本人；2、当事人的代理人，包括诉讼代理人及受当事人委托录制视听资料的其他与当事人有关的人；3、私人侦探。在未征得同意录音录像的情形下，最容易被侵犯的权利当属隐私权和通信自由权。我国台湾学者认为，“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用和刊布，尤不得作商业上的用途”[10]。当事人作为案件事实的亲历者，对相关的隐私或秘密当然的了解。当事人在与对方交流时录制相关谈话，“与当事人当场记录或者事后回忆，都是再现民事活动发生和发展的一种必要手段，没有任何区别”[11]，并未构成对对方隐私权的侵犯。电话录音虽然具有其特殊性，有侵犯相对人通信自由权的嫌疑，但考虑到行为人使用普通电话设备录音，双方在电话中的对话与当面交流的对话内容并不具有实质性区别，也不宜认定该行为侵犯相对人的合法权利。
在行为人非当事人本人的情形下，若当事人有意隐瞒，法官仅靠法庭上的审查，很难判断该行为人究竟是当事人的普通代理人还是私人侦探。但本文仍然将其分别论述的主要原因在于，普通代理人通常是当事人的亲友，对案件事实有一定了解，通常与相对人相识，双方由此发生的对话交流通常是自然的，录制的视听资料内容也相对真实。而私人侦探在调查取证时，“除了使用汽车、摄像机、高倍聚焦照相机等常用装备之外，有时为了更精确地取证还可能购置和使用国家禁止公开销售的跟踪仪、窃听器、针孔摄像头、远红外线探测仪等高科技设备，也可能采取跟踪、化装侦查、陷阱取证等手段，而这些手段的合法性一直受到强烈质疑”[12]。对于这两类主体录制的视听资料是否合法，需要综合其他要素如录制方法等进行考察，不可一概而论。
在相对人是当事人本人的情形下，如前所述，行为人录制相关谈话与当庭回忆、复述谈话内容从本质上看并无区别，故通常并不会侵犯相对人的隐私权。若相对人为当事人以外的其他人，行为人在交流中使用录音录像设备录制视听资料的主要目的为取证，该行为与申请相对人作为证人出庭作证类似。故只要录制方法并未违反法律规定，录制范围得当，该录制行为也不涉及侵权的问题。
（二）地点要素——当事人住所、公共场所与电话录音
根据统计数据，录制视听资料的地点主要集中在行为人或相对人的住所，电话录音也占有相当比例。若录制行为发生在行为人自己的住所或公共场所，一般不会侵犯相对人的隐私。在这两种场合中，相对人的隐私仅依存于相对人自身，在对话交流中涉及到的隐私内容与是否录制视听资料，或采取何种方式录制视听资料并无必然联系。故行为人未经对方同意录制视听资料一般情况下并不会侵犯相对人的合法权利，也不会影响谈话内容。当然，在行为人住所和公共场所也存在一些特殊地点，如卫生间、更衣室等，在这些特殊地点不经相对人同意录制视听资料，有侵犯相对人隐私权的可能。
在相对人的住所录制的视听资料，更有可能对相对人的隐私权构成侵犯。因为相对人的隐私不仅依存于其自身，还存在于其住所中，行为人录制的视听资料，尤其是录像极有可能将相对人不愿对外展示的家庭布置、摆设公之于外。当然，在相对人为企业、公司等单位的工作人员时，在工作地点录制视听资料虽然也属于在相对人住所录制，但由于工作地点更倾向于公共场所，故保护标准应当低于家庭住址的保护标准。
电话录音可能发生于任何地点，在诉讼程序中对电话录音的地点进行审查既不具有可操作性，也没有必要。
（三）方法要素——普通设备与专业窃听监控设备
实践中，行为人录制视听资料采用的手段多种多样，根据使用的设备主要可以分为两大类别：手机、录音机、摄像机等普通设备录音录像，窃听器、针孔摄像头等专业设备窃听监控。对于普通设备录音录像，由于通常发生于行为人与相对人交流过程中，录制的通常为双方谈话交流的内容，所以一般不会侵犯相对人的隐私。但使用专业设备窃听监控，尤其是在相对人住所使用专业设备窃听监控，录制的时间长、范围广，在录制过程中可能记录下许多与纠纷无关并涉及相对人隐私的内容。而且，根据我国《刑法》第284条，《国家安全法》第21条的规定，持有、使用窃听、窃照专用器材行为本身可能就涉嫌违法或犯罪。因此，使用专业设备录制视听资料不仅可能侵犯相对人的合法权利，还违反了法律的禁止性规定，该行为应当被否定，所以通过该行为录制的视听资料作为证据也不具有合法性。
（四）内容要素——原始性与完整性
视听资料内容是否原始、完整是法官的审查要素之一。视听资料作为电子证据，具有易于复制、易于更改的特点，往往容易被人为剪辑、洗擦，甚至通过变音、叠音的方式造假，致使其真实性存疑[13]。严格而论，视听资料的原始性、完整性主要影响的是视听资料的真实性及证明力，但在相对人没有就此提出疑问时，法官应当依职权对视听资料录制情况进行询问，以了解视听资料内容是否完整，提交法庭的证据是否系原件。法院可以依相对人的申请对视听资料进行鉴定，通过技术手段判断该证据的原始性和完整性。 （五）目的要素——固定证据与取得证据
根据录制视听资料的时间、背景及谈话内容，可以将录制目的大致分为两类：固定证据与取得证据。在争议发生及进展阶段录制视听资料，通常目的是固定证据，以备纠纷进入诉讼后提交法院。在纠纷进入诉讼后录制的视听资料，通常是当事人在其他证据不够充分的情形下为取得对方当事人的自认而录制的，目的通常为取得证据。无论是两种目的中的哪一种，在综合考虑录制主体、地点、方法、手段等要素均合法的前提下，由此取得的视听资料应当具有合法性。
总而言之，基于非法证据不得作为定案依据的法律规定，以及私录视听资料极易侵犯相对人合法权益、违反法律禁止性规定的事实，法官依法主动审查私录视听资料的合法性非常有必要。而该审查可以根据审查的先后顺序及重要性分为三个层次：首先，审查录制主体、录制地点及视听资料的内容，看是否存在侵犯当事人隐私权的情形及不完整、非原始等影响证据真实性的情形；其次，审查录制的方法，看是否具有违法情形；最后，审查录制的目的，看是否存在诱导、胁迫等侵权行为。在审查私录视听资料是否具有合法性时，法官应当根据视听资料的内容及当事人的陈述，综合考察录制的主体、地点、方法、内容、目的五个要素，并衡量实体价值与程序价值的重要性，在此基础上谨慎判断。（作者单位：北京市门头沟区人民法院）
参考文献：
[1] 《证据规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料”。《证据规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。
[2] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。转引自肖晗：《非法证据排除规则研究》，湖南师范大学出版社2004年版，第217页。
[3] 黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第344页。
[4] 本文中的统计数据来源于A市高级人民法院司法信息球系统，该数据可能有误差。
[5] 异议理由可多选。
[6] 理由可多选。
[7] 笔者对抽样案件中的部分案件调取相关卷宗，对录音文字稿及相关笔录进行了查阅。
[8] 参见葛良美：《论民事诉讼证据规则并未为私采视听资料洞开绿灯》，载《中国律师》2003年第7期，第52页。
[9] 笔者随机询问了A市M法院数名法官，其中有的有十余年审判经验，有的刚提任助理审判员，在询问的法官中，持上述观点的人占询问总数的83.3%。
[10] 吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆2000年版，第66页。
[11] 张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第138页。
[12] 吴如巧：《民事诉讼证据收集制度的构建》，中国人民公安大学出版社2011年版，第126页。
[13] 参见高绪仲、沈珺瑛：《浅议私下录取视听资料之证据效力》，载《法制与社会》2011年第9期，第140页。