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摘 要 随着法治社会不断发展和职务犯罪层出不穷，目前我国职务犯罪初查制度已不能适应形势的需要。本文从职务犯罪初查制度的法律缺陷和现实困境入手，提出完善我国职务犯罪初查制度规范化的若干建议。
关键词 刑事诉讼 职务犯罪 侦查 初查
作者简介：项振升，温州市龙湾区人民检察院副检察长；韩加高，温州市龙湾区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02
一、确立职务犯罪初查的合法性和法律地位
“现代刑事诉讼的一个基本精神就是程序法定，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行” 。“程序法定原则不仅是法治国家的必然要求、国民主权原则的重要体现，也是维护法律良性发展，确立立法与司法相互衔接的需要” 。明确职务犯罪初查的合法性和法律地位，要将初查制度由司法解释、检察院办案规则的层面上升到立法的高度，将职务犯罪初查作为侦查程序的一部分纳入刑事诉讼程序。
1.确立职务犯罪初查制度的合法性，增强初查的实际地位和效益。我们所要做的是，通过规范化建设，完善初查程序，规范初查手段，使初查在现有法律制度下获得最大的地位，并体现公正与效率并举的价值，也为实现初查制度改革基本目标作好铺垫。确立职务犯罪初查制度的合法性和地位，将其作为刑事诉讼程序的一部分。这样，初查不仅仅是检察机关的办案规则，而是作为刑事诉讼程序的一个阶段。
2.将我国职务犯罪初查从制度上位到法律。对于职务犯罪初查制度的改革，既应是基于现有法律框架下解决实际困境、完善实务操作的实践过程，也应是为了立法修改作准备的探索过程；既是回应社会发展对职务犯罪侦查越来越高要求的过程，也是初查制度自身不断走向理性、法治的过程。以法律的形式确立初查存在的合法性。明确检察机关在立案前的任意侦查，确保检察机关依法享有初查职务犯罪案件的通行证，将初查程序的规定授予合法性外衣。
二、规范职务犯罪初查手段
1.确立初查的“任意性侦查”手段，考虑设立“同意搜查、扣押”的合法性。一是，确立初查系任意性侦查的性质，明确任意性侦查的手段内容，赋予检察机关询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等初查措施；二是，不排除初查阶段，对相对人“同意搜查、同意扣押”获取的证据效力。“同意搜查、扣押”，是指侦查人员在征得相对人的同意下，可以对其进行搜查、扣押有关财物并获取有关的证据材料，应予以确认证据的效力。在相对人的自愿同意或配合下，相对人默许侦查人员的权力，则对相对人的限制不构成非法。所以，任意侦查行为“法无规定得行使，法有规定更得行使”，法律有无明确规定并非启动任意侦查行为的必要前提 。笔者认为，确立初查阶段“同意搜查、同意扣押”的合法性，对查办职务犯罪案件有积极作用，但亦严格规范“同意方式、同意程序”的有关的具体程序及相应的权利救济方式。
2.提高和创新职务犯罪初查手段的科技含量。侦查人员如简单的初查便能掌握与犯罪行为相关的证据，达到相当的证明标准的情况已越来越少，更多的是，初查收集了一定的信息、材料，经过“复杂、漫长”科学分析判断的一系列手段，发现和查证职务犯罪的证据和有用材料。职务犯罪本身具有隐蔽性、智能性，与检察机传统初查手段的局限性相比，仅依靠传统的初查手段，不能适应当前查办职务犯罪案件的需要。随着社会的发展和科学技术的进步，犯罪分子作案手段和作案方式日新月异。对此，检察机关要加强侦查技术装备的建设，提高侦查的科技含量。尤其是要充分利用全程同步录音录像制度收集固定证据，大力提高侦查人员掌握和运用高科技手段与犯罪分子作斗争的能力。
3.建立职务犯罪初查紧急转化启动模式。近年职务犯罪日益严重，而且数额巨大，对国家和社会都是一大危害，在我国加大打击职务犯罪的大形势下，则可将初查的任意性原则在法定情况下，予以变通以阻止更大的国家和社会损失。如职务犯罪嫌疑人意欲携巨款出逃或者嫌疑人有畏罪自杀迹象。针对这些紧急情况，在国家巨大损失和犯罪嫌疑人个人权益相害情况下，选择最小程度的国家损失是迫切需要，建立紧急转化模式，并立即向领导报告情况，亦是大多数国家采纳的模式 ，这对于我国可以学习借鉴。
三、明确初查证据效力
对初查阶段获取证据的证明效力，笔者持“有效说”观点。首先，法律并未直接规定初查过程中获取的证据无效，并未否决、排除初查过程中取得的证据。根据我国的刑事诉讼法的规定，所谓证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑事诉讼法规定“收集证据必须依法进行”；根据法理分析，证据符合本质特征，即客观性、关联性、合法性 ，就可认定为有效证据。因此，不论是法理还是法律规定，只要证据符合刑诉法的规定，具有证据的三要素本质特征，即使在初查过程中获取的证据同样可以作为证据使用，同样具有证据的证明力。再次，在初查过程中，检察机关工作人员依法收集的证据，如均符合证据采集程序，并且完全具备诉讼证据三个要素，就应该认定为有效证据。职务犯罪阶段获取的证据材料具备证据的三个特征：
1.具备证据客观性。职务犯罪初查的对象是针对举报、控告、和自首等材料，方式采取的是对举报群众、控告人员、自首对象开展的询问、了解、访问等，或者对现场进行勘察等，都能够证明职务犯罪案件的一切真实、客观事实。因此，初查所获得的证据材料均是符合证据的客观要求，具有客观属性。
2.具备证据关联性。虽然在初查阶段，其主要目的和任务是立案，但初查获取的证据材料最终是在侦查、起诉、审理过程中用来证明犯罪嫌疑人的整个犯罪构成要件，以追究刑事责任的，证据与职务犯罪的事实之间存在着必然的、关联的特征，因此初查阶段的证据具有关联性。
3.具备证据合法性。初查阶段，侦查人员严格依照有关初查程序进行取证的规定，只要不存在采用刑讯逼供或者威逼利诱等非法方法或不当程序，获取或者收集的有关物证书证、言词证据、鉴定结论、勘察笔录等等均可作为证据使用。 在职务犯罪初查过程中，要想确立职务犯罪初查的证据合法化，需要侦查人员要加强取证法定程序原则的意识，更不要认为初查而不重视或者忽视对证据的取证的法律程序，必须以侦查阶段的证据要求对待，决不能含糊。侦查人员必须严格依照法律规定和法定程序收集证据，这也是确保所取得的证据合法有效的关键。同时，坚决防止和杜绝侦查人员对对象进行强制性手段甚至逼供、骗供等措施手段。只有这样才能确保初查阶段的证据材料合法有效，做到打击与保护并重。
四、规范、细化职务犯罪初查程序、内容
职务犯罪初查制度的规范化不是简单就初查程序列入刑诉法，这仅仅是规范化的开始。而职务犯罪初查制度规范化的重大任务和压力，是在对职务犯罪初查制度规范化的具体内容和程序的整体、系统的框架的规范化。打击职务犯罪的目的，检察机关应该在把握职务犯罪特点的前提下，建立规范的初查办案制度，提高初查办案效力。对职务犯罪初查工作的程序规范，需要我们对初查的具体管理流程进行细化，对初查的各个环节和活动步骤进行明确，以确保初查的司法侦查效力。
1.规范线索登记管理工作。职务犯罪线索材料主要包括报案、举报、控告、自首等来源，而针对职务犯罪线索的多种来源，必须由专人负责将犯罪信息进行登记、管理。而且在登记时，尽量详尽、具体，便于日后初查活动的开展。登记管理人员还应对线索材料进行分门别类，并经部门领导的指示，确定具体经办负责侦查人员。另外，由专门负责人管理该登记在册的职务犯罪的线索资料，严格保密，严格控制。并有针对、有安排的组织开展对线索的初查工作。为了保证初查工作的顺利进行，办案人员计划周密，制定方案对受理的案件线索要制订细致完备的初查方案。
2.规范初查的内部办案时限。时间过长而又无结果的初查，亦会导致人力、物力大量投入，便会造成诉讼成本和司法资源的浪费，也势必给检察机关形象带来不好的影响，势必对当事人造成一定影响。因此，笔者认为在检察机关内部分类别案件，建立相应的初查办案时限机制。虽然不属于对外法律效力的时限，督促初查人员初查的随意松散，提高初查效率，减少对无辜相对人的权益侵害或者提高被害人的权益保护。具体初查时限的规定，需结合案件类型、案件的复杂性、案件的客观情况确定初查内部期间。
3.规范初查的结果工作。初查结束后，根据获取的证据材料，确定是否立案。达到立案标准的，则及时立案并组织下一步侦查工作，针对职务犯罪的具体案件做出相应的侦查步骤、方案。不立案的，则做好初查的中止或终结工作。
4.规范初查的终结工作。无论是予以立案还或是不予立案，初查结束都应制作《初查终结报告》才能算是初查终结。需立案的应具体在《初查终结报告》中对案件来源、查明的事实、所收集证据材料的情况以及处理意见进行说明，并报部门领导审批。而对有被害人控告的线索案件，如果决定不立案，也应制作《不立案通知书》告知控告人。
注释：
宋英辉.刑事诉讼法原理.法律出版社.2007年版.第66页.
樊崇义.刑事审前程序改革实证研究.中国人民公安大学出版社.2006年版.第19页.
万毅，陈大鹏.初查若干法律问题研究.中国刑事法杂志.2008（7）.
王朝勇.关于初查的三个问题.人民检察.1997（2）.
陈光中.刑事诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005年版.第149页.
关键词 刑事诉讼 职务犯罪 侦查 初查
作者简介：项振升，温州市龙湾区人民检察院副检察长；韩加高，温州市龙湾区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02
一、确立职务犯罪初查的合法性和法律地位
“现代刑事诉讼的一个基本精神就是程序法定，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行” 。“程序法定原则不仅是法治国家的必然要求、国民主权原则的重要体现，也是维护法律良性发展，确立立法与司法相互衔接的需要” 。明确职务犯罪初查的合法性和法律地位，要将初查制度由司法解释、检察院办案规则的层面上升到立法的高度，将职务犯罪初查作为侦查程序的一部分纳入刑事诉讼程序。
1.确立职务犯罪初查制度的合法性，增强初查的实际地位和效益。我们所要做的是，通过规范化建设，完善初查程序，规范初查手段，使初查在现有法律制度下获得最大的地位，并体现公正与效率并举的价值，也为实现初查制度改革基本目标作好铺垫。确立职务犯罪初查制度的合法性和地位，将其作为刑事诉讼程序的一部分。这样，初查不仅仅是检察机关的办案规则，而是作为刑事诉讼程序的一个阶段。
2.将我国职务犯罪初查从制度上位到法律。对于职务犯罪初查制度的改革，既应是基于现有法律框架下解决实际困境、完善实务操作的实践过程，也应是为了立法修改作准备的探索过程；既是回应社会发展对职务犯罪侦查越来越高要求的过程，也是初查制度自身不断走向理性、法治的过程。以法律的形式确立初查存在的合法性。明确检察机关在立案前的任意侦查，确保检察机关依法享有初查职务犯罪案件的通行证，将初查程序的规定授予合法性外衣。
二、规范职务犯罪初查手段
1.确立初查的“任意性侦查”手段，考虑设立“同意搜查、扣押”的合法性。一是，确立初查系任意性侦查的性质，明确任意性侦查的手段内容，赋予检察机关询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等初查措施；二是，不排除初查阶段，对相对人“同意搜查、同意扣押”获取的证据效力。“同意搜查、扣押”，是指侦查人员在征得相对人的同意下，可以对其进行搜查、扣押有关财物并获取有关的证据材料，应予以确认证据的效力。在相对人的自愿同意或配合下，相对人默许侦查人员的权力，则对相对人的限制不构成非法。所以，任意侦查行为“法无规定得行使，法有规定更得行使”，法律有无明确规定并非启动任意侦查行为的必要前提 。笔者认为，确立初查阶段“同意搜查、同意扣押”的合法性，对查办职务犯罪案件有积极作用，但亦严格规范“同意方式、同意程序”的有关的具体程序及相应的权利救济方式。
2.提高和创新职务犯罪初查手段的科技含量。侦查人员如简单的初查便能掌握与犯罪行为相关的证据，达到相当的证明标准的情况已越来越少，更多的是，初查收集了一定的信息、材料，经过“复杂、漫长”科学分析判断的一系列手段，发现和查证职务犯罪的证据和有用材料。职务犯罪本身具有隐蔽性、智能性，与检察机传统初查手段的局限性相比，仅依靠传统的初查手段，不能适应当前查办职务犯罪案件的需要。随着社会的发展和科学技术的进步，犯罪分子作案手段和作案方式日新月异。对此，检察机关要加强侦查技术装备的建设，提高侦查的科技含量。尤其是要充分利用全程同步录音录像制度收集固定证据，大力提高侦查人员掌握和运用高科技手段与犯罪分子作斗争的能力。
3.建立职务犯罪初查紧急转化启动模式。近年职务犯罪日益严重，而且数额巨大，对国家和社会都是一大危害，在我国加大打击职务犯罪的大形势下，则可将初查的任意性原则在法定情况下，予以变通以阻止更大的国家和社会损失。如职务犯罪嫌疑人意欲携巨款出逃或者嫌疑人有畏罪自杀迹象。针对这些紧急情况，在国家巨大损失和犯罪嫌疑人个人权益相害情况下，选择最小程度的国家损失是迫切需要，建立紧急转化模式，并立即向领导报告情况，亦是大多数国家采纳的模式 ，这对于我国可以学习借鉴。
三、明确初查证据效力
对初查阶段获取证据的证明效力，笔者持“有效说”观点。首先，法律并未直接规定初查过程中获取的证据无效，并未否决、排除初查过程中取得的证据。根据我国的刑事诉讼法的规定，所谓证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑事诉讼法规定“收集证据必须依法进行”；根据法理分析，证据符合本质特征，即客观性、关联性、合法性 ，就可认定为有效证据。因此，不论是法理还是法律规定，只要证据符合刑诉法的规定，具有证据的三要素本质特征，即使在初查过程中获取的证据同样可以作为证据使用，同样具有证据的证明力。再次，在初查过程中，检察机关工作人员依法收集的证据，如均符合证据采集程序，并且完全具备诉讼证据三个要素，就应该认定为有效证据。职务犯罪阶段获取的证据材料具备证据的三个特征：
1.具备证据客观性。职务犯罪初查的对象是针对举报、控告、和自首等材料，方式采取的是对举报群众、控告人员、自首对象开展的询问、了解、访问等，或者对现场进行勘察等，都能够证明职务犯罪案件的一切真实、客观事实。因此，初查所获得的证据材料均是符合证据的客观要求，具有客观属性。
2.具备证据关联性。虽然在初查阶段，其主要目的和任务是立案，但初查获取的证据材料最终是在侦查、起诉、审理过程中用来证明犯罪嫌疑人的整个犯罪构成要件，以追究刑事责任的，证据与职务犯罪的事实之间存在着必然的、关联的特征，因此初查阶段的证据具有关联性。
3.具备证据合法性。初查阶段，侦查人员严格依照有关初查程序进行取证的规定，只要不存在采用刑讯逼供或者威逼利诱等非法方法或不当程序，获取或者收集的有关物证书证、言词证据、鉴定结论、勘察笔录等等均可作为证据使用。 在职务犯罪初查过程中，要想确立职务犯罪初查的证据合法化，需要侦查人员要加强取证法定程序原则的意识，更不要认为初查而不重视或者忽视对证据的取证的法律程序，必须以侦查阶段的证据要求对待，决不能含糊。侦查人员必须严格依照法律规定和法定程序收集证据，这也是确保所取得的证据合法有效的关键。同时，坚决防止和杜绝侦查人员对对象进行强制性手段甚至逼供、骗供等措施手段。只有这样才能确保初查阶段的证据材料合法有效，做到打击与保护并重。
四、规范、细化职务犯罪初查程序、内容
职务犯罪初查制度的规范化不是简单就初查程序列入刑诉法，这仅仅是规范化的开始。而职务犯罪初查制度规范化的重大任务和压力，是在对职务犯罪初查制度规范化的具体内容和程序的整体、系统的框架的规范化。打击职务犯罪的目的，检察机关应该在把握职务犯罪特点的前提下，建立规范的初查办案制度，提高初查办案效力。对职务犯罪初查工作的程序规范，需要我们对初查的具体管理流程进行细化，对初查的各个环节和活动步骤进行明确，以确保初查的司法侦查效力。
1.规范线索登记管理工作。职务犯罪线索材料主要包括报案、举报、控告、自首等来源，而针对职务犯罪线索的多种来源，必须由专人负责将犯罪信息进行登记、管理。而且在登记时，尽量详尽、具体，便于日后初查活动的开展。登记管理人员还应对线索材料进行分门别类，并经部门领导的指示，确定具体经办负责侦查人员。另外，由专门负责人管理该登记在册的职务犯罪的线索资料，严格保密，严格控制。并有针对、有安排的组织开展对线索的初查工作。为了保证初查工作的顺利进行，办案人员计划周密，制定方案对受理的案件线索要制订细致完备的初查方案。
2.规范初查的内部办案时限。时间过长而又无结果的初查，亦会导致人力、物力大量投入，便会造成诉讼成本和司法资源的浪费，也势必给检察机关形象带来不好的影响，势必对当事人造成一定影响。因此，笔者认为在检察机关内部分类别案件，建立相应的初查办案时限机制。虽然不属于对外法律效力的时限，督促初查人员初查的随意松散，提高初查效率，减少对无辜相对人的权益侵害或者提高被害人的权益保护。具体初查时限的规定，需结合案件类型、案件的复杂性、案件的客观情况确定初查内部期间。
3.规范初查的结果工作。初查结束后，根据获取的证据材料，确定是否立案。达到立案标准的，则及时立案并组织下一步侦查工作，针对职务犯罪的具体案件做出相应的侦查步骤、方案。不立案的，则做好初查的中止或终结工作。
4.规范初查的终结工作。无论是予以立案还或是不予立案，初查结束都应制作《初查终结报告》才能算是初查终结。需立案的应具体在《初查终结报告》中对案件来源、查明的事实、所收集证据材料的情况以及处理意见进行说明，并报部门领导审批。而对有被害人控告的线索案件，如果决定不立案，也应制作《不立案通知书》告知控告人。
注释：
宋英辉.刑事诉讼法原理.法律出版社.2007年版.第66页.
樊崇义.刑事审前程序改革实证研究.中国人民公安大学出版社.2006年版.第19页.
万毅，陈大鹏.初查若干法律问题研究.中国刑事法杂志.2008（7）.
王朝勇.关于初查的三个问题.人民检察.1997（2）.
陈光中.刑事诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005年版.第149页.