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《刑法修正案（七）》首次将“影响力”犯罪纳入刑事范畴中，并将罪名确定为利用影响力受贿罪，这是我国加大反腐败力度的要求，也是完善打击受贿犯罪体系的新举措，也在实践中进一步填补了反腐败法制体系的空缺，现实意义深远。客观上说，利用影响力受贿的行为早已存在，只是没有明确的罪名而已，但在利用影响力受贿罪已被确定近三年的时间内，目前以该罪被判决的人也不是很多。而徒法不足以自行，故对本条犯罪构成中犯罪主体、不正当利益等几个亟待厘清的问题，笔者尝试作一初步探究，以期有助于法律的正确适用。
一、主体认定问题
根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，利用影响力受贿罪的主体包括三类：一是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属；二是与国家工作人员或者离职的国家工作人员的关系密切的人；三是离职的国家工作人员。其中“近亲属”的范围、“关系密切的人”的界定以及国家工作人员是否是本罪的构成主体等问题是关注的焦点。
1、近亲属的范围。如何理解本罪中“近亲属”的范围，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，目前理论界主要有三种不同的观点：第一种观点认为，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应采用现行《刑事诉讼法》第一百零六条的规定，即夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姊妹；第二种观点认为，结合中国的传统伦理道德观念，以及设立利用影响力受贿罪的立法宗旨在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，《刑事诉讼法》规定的近亲属的范围明显过窄，应以《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定的近亲属的范围为宜，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第三种观点认为，从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应当包括与国家工作人员具有三代以内直系和旁系血亲的人。
笔者认为，就利用影响力受贿罪本身而言，我国《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中所确定的近亲属范围都过于狭窄，不符合我国的传统伦理观念，也不能满足国民对本罪立法目的的一般期待，有违利用影响力受贿罪在于惩治特定人员利用影响力受贿行为的立法宗旨。笔者认为应当以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定为准。即近亲属的范围应当包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他具有扶养赡养关系的亲属。上述范围内的近亲属，在现实生活中的彼此关系密切，司法实践证明行政诉讼意义上的近亲属范围是权钱交易易发的关系圈。
2、其他“关系密切的人”的界定。除近亲属外，其他与国家工作人员或离职的国家工作人员“关系密切的人”也是本罪的构罪主体，那么“关系密切的人”用什么标准来界定？有学者认为主要有以下三种：第一种是基于地域和生活形成的密切关系。主要指同乡、邻里、同学、校友关系等；第二种是基于职业而形成的密切关系。主要指同事、上下级关系、合作关系等；第三种是基于特定利益关系而形成的密切关系。也有学者认为，“关系密切人：主要包含情人关系、情感关系、同学同事关系、经济利益关系等。结合近几年的司法实践，笔者认为，判断双方或者多方是否”关系密切“，不能仅仅局限于现有的立法或司法解释进行事前判断，而更应该着眼于具体的实际的交往情况，应从人与人之间联系中的主客观相结合的实际出发综合判断，使符合国民一般期待的利用各种密切关系，为他人谋取不正当利益的行为受到法律的严惩。
此外，《刑法修正案（七）》第十三条使用的“关系密切的人”这个概念本身也存在疏漏。例如，行为人与某官员平时交往并不密切，但通过偶然机会很快取得了其信任，行为人因此利用官员的影响力获得了贿赂，对此种行为现有的刑法无法进行规制。鉴于此，笔者认为，在以后的司法解释中将“关系密切的人”作扩大解释，以涵盖任何利用影响力进行交易而接受或索取贿赂的人，以响应党的十八大的反腐倡廉的号召，把权力关进制度的牢笼。
3、本罪主体是否仅限于非国家工作人员。国家工作人员未明确列入《刑法修正案（七）》规定的利用影响力受贿罪中。那么，本罪的主体是否仅限于非国家工作人员？有人认为，利用影响力受贿罪的犯罪主体仅限于非国家工作人员，如果主体是国家工作人员，则应构成刑法第三百八十八条规定的斡旋型受贿罪，但笔者认为，这个问题有待于进一步考证。根据《刑法修正案（七）》的规定：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。也就是说，与国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员职权，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益时，主观上并没有与该国家工作人员事前或事中进行共同受贿的故意，才使与国家工作人员关系密切的人构成利用影响力受贿罪。若是与该国家工作人员在事前或事中有共同受贿的故意，则与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。这个解释中，并没有指出主体一定是非国家工作人员。国家工作人员也可以作为关系密切的人，只要双方没有共同受贿的故意，同样也可以构成利用影响力受贿罪。
二、不正当利益的问题
根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，为请托人谋取不正当利益是利用影响力受贿罪成立的必备要件。鉴于相关规定及司法解释在对行贿罪中的“不正当利益”已有解释，因此笔者认为，对不正当利益的界定应与之前的刑事立法和司法解释保持统一，不正当利益包括实体不正当和程序不正当。但历来学者之间对此问题主张不一，众说纷纭。主要观点有：一是非法利益说。该说认为：“所谓不正当利益，主要指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益；也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”二是非法利益和违法利益说。该说认为，“所谓不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益。”三是非法利益和不确定利益说。该说认为，“对于不正当利益应从广义的角度去理解，它只是区别于国家集体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。” 笔者认为，将“不正当利益”界定为“非法利益”，既对“不正当利益”作了限制性解释，也与立法者本意不符。而将“不正当利益”界定为“非法利益和违法利益”，虽将不正当利益的内涵与范围界定得很清晰，但除却这二种利益外，仍存在其他不正当利益。将“不正当利益”界定为“非法利益和不确定利益”，“非法利益”自然是“不正当利益”，值得肯定。“不确定利益”是指“根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。”因此，“不确定利益”本身并没有言明利益是否正当，所以该观点就在“不确定利益”之前冠以不正当的手段获取来加以限定。但是，“不正当利益”应以其本身的性质来确定，而不能以手段的正当与否判断。手段正当不代表利益正当，同理，手段不正当也不表示利益不正当，只要不破坏公平竞争的机会和条件，即使是用不正当手段获取的不确定利益，也不能认定为不正当利益。如提拔干部的名额只有一个，而按提拔的条件规定也只有甲一人符合，甲给领导送去现金1万元，得到了提拔。甲送现金的行为是不正当的手段，但没有损害他人公平竞争的机会，故不能认定为是不正当利益。因此，该观点也有欠妥之处。最高人民法院、中国人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪份子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据该条的规定，结合不正当利益的来源可分为实体不正当利益和程序不正当利益，可以看出，司法解释就是将不正当利益区分为这两种情形的。所谓实体不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。所谓程序不正当利益，是指行为人要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。实体不正当利益在司法实践较易把握，只要考察行为人谋取的利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。
三、利用影响力受贿罪和受贿罪的共犯认定问题
《修正案（七）》发布之前，关系人与国家工作人员的受贿行为，只存在无罪、受贿罪单独犯和共犯三种情形。利用影响力受贿罪的施行，最大的优点是对原来一些无罪处理的情况进行了规制。对于非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，在《刑法修正案（七）》实施后，仍根据 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》和2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。对于国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。对于国家工作人员的近亲属之间或者其近亲属与其他与国家工作人员关系密切的人通谋，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，或者通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人均可构成利用影响力受贿罪共犯。反之，若事前无通谋，只是国家工作人员在利用职务之便为行贿人谋取利益并向行贿人索取或约定了贿赂，而后才告知家属代为保管贿赂的，家属不能构成受贿罪共犯。
对于国家工作人员按近亲属等关系密切人的要求用本人职务上的行为或者本人职权或地位形成的便利条件利用其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，但本人对近亲属等关系密切的人收受请托人财物不知情的，该国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪的共犯？对此，有“否定说”和“肯定说”，笔者赞同“肯定说”，理由有三：一是不仅关系密切人利用影响力受贿的社会危害性大，给与关系密切人帮助的国家工作人员的帮助行为直接侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性更大，即使国家工作人员没有收取任何好处费也如此，是否收受金钱不是衡量社会危害性大小的唯一标准和情节。二是我国有贿赂犯罪推定的立法传统。唐律规定：“诸监临之官家人，于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。”官吏的家属只要接受、收受他人财物，不管官吏家属是在什么情况下收受的，也不论官吏是否知情，也不论官吏是事前知情还是事后知情，都构成贿赂犯罪，知情与否只是作为量刑的法定情节。三是现实生活中关系密切的人收受了贿赂之后，这些钱财往往也会用在国家工作人员身上。鉴于此，笔者认为，应将国家工作人员的帮助行为认定为利用影响力受贿罪的共犯行为。
（作者单位：湘潭大学法学院）
一、主体认定问题
根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，利用影响力受贿罪的主体包括三类：一是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属；二是与国家工作人员或者离职的国家工作人员的关系密切的人；三是离职的国家工作人员。其中“近亲属”的范围、“关系密切的人”的界定以及国家工作人员是否是本罪的构成主体等问题是关注的焦点。
1、近亲属的范围。如何理解本罪中“近亲属”的范围，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，目前理论界主要有三种不同的观点：第一种观点认为，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应采用现行《刑事诉讼法》第一百零六条的规定，即夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姊妹；第二种观点认为，结合中国的传统伦理道德观念，以及设立利用影响力受贿罪的立法宗旨在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，《刑事诉讼法》规定的近亲属的范围明显过窄，应以《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定的近亲属的范围为宜，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第三种观点认为，从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应当包括与国家工作人员具有三代以内直系和旁系血亲的人。
笔者认为，就利用影响力受贿罪本身而言，我国《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中所确定的近亲属范围都过于狭窄，不符合我国的传统伦理观念，也不能满足国民对本罪立法目的的一般期待，有违利用影响力受贿罪在于惩治特定人员利用影响力受贿行为的立法宗旨。笔者认为应当以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定为准。即近亲属的范围应当包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他具有扶养赡养关系的亲属。上述范围内的近亲属，在现实生活中的彼此关系密切，司法实践证明行政诉讼意义上的近亲属范围是权钱交易易发的关系圈。
2、其他“关系密切的人”的界定。除近亲属外，其他与国家工作人员或离职的国家工作人员“关系密切的人”也是本罪的构罪主体，那么“关系密切的人”用什么标准来界定？有学者认为主要有以下三种：第一种是基于地域和生活形成的密切关系。主要指同乡、邻里、同学、校友关系等；第二种是基于职业而形成的密切关系。主要指同事、上下级关系、合作关系等；第三种是基于特定利益关系而形成的密切关系。也有学者认为，“关系密切人：主要包含情人关系、情感关系、同学同事关系、经济利益关系等。结合近几年的司法实践，笔者认为，判断双方或者多方是否”关系密切“，不能仅仅局限于现有的立法或司法解释进行事前判断，而更应该着眼于具体的实际的交往情况，应从人与人之间联系中的主客观相结合的实际出发综合判断，使符合国民一般期待的利用各种密切关系，为他人谋取不正当利益的行为受到法律的严惩。
此外，《刑法修正案（七）》第十三条使用的“关系密切的人”这个概念本身也存在疏漏。例如，行为人与某官员平时交往并不密切，但通过偶然机会很快取得了其信任，行为人因此利用官员的影响力获得了贿赂，对此种行为现有的刑法无法进行规制。鉴于此，笔者认为，在以后的司法解释中将“关系密切的人”作扩大解释，以涵盖任何利用影响力进行交易而接受或索取贿赂的人，以响应党的十八大的反腐倡廉的号召，把权力关进制度的牢笼。
3、本罪主体是否仅限于非国家工作人员。国家工作人员未明确列入《刑法修正案（七）》规定的利用影响力受贿罪中。那么，本罪的主体是否仅限于非国家工作人员？有人认为，利用影响力受贿罪的犯罪主体仅限于非国家工作人员，如果主体是国家工作人员，则应构成刑法第三百八十八条规定的斡旋型受贿罪，但笔者认为，这个问题有待于进一步考证。根据《刑法修正案（七）》的规定：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。也就是说，与国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员职权，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益时，主观上并没有与该国家工作人员事前或事中进行共同受贿的故意，才使与国家工作人员关系密切的人构成利用影响力受贿罪。若是与该国家工作人员在事前或事中有共同受贿的故意，则与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。这个解释中，并没有指出主体一定是非国家工作人员。国家工作人员也可以作为关系密切的人，只要双方没有共同受贿的故意，同样也可以构成利用影响力受贿罪。
二、不正当利益的问题
根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，为请托人谋取不正当利益是利用影响力受贿罪成立的必备要件。鉴于相关规定及司法解释在对行贿罪中的“不正当利益”已有解释，因此笔者认为，对不正当利益的界定应与之前的刑事立法和司法解释保持统一，不正当利益包括实体不正当和程序不正当。但历来学者之间对此问题主张不一，众说纷纭。主要观点有：一是非法利益说。该说认为：“所谓不正当利益，主要指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益；也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”二是非法利益和违法利益说。该说认为，“所谓不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益。”三是非法利益和不确定利益说。该说认为，“对于不正当利益应从广义的角度去理解，它只是区别于国家集体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。” 笔者认为，将“不正当利益”界定为“非法利益”，既对“不正当利益”作了限制性解释，也与立法者本意不符。而将“不正当利益”界定为“非法利益和违法利益”，虽将不正当利益的内涵与范围界定得很清晰，但除却这二种利益外，仍存在其他不正当利益。将“不正当利益”界定为“非法利益和不确定利益”，“非法利益”自然是“不正当利益”，值得肯定。“不确定利益”是指“根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。”因此，“不确定利益”本身并没有言明利益是否正当，所以该观点就在“不确定利益”之前冠以不正当的手段获取来加以限定。但是，“不正当利益”应以其本身的性质来确定，而不能以手段的正当与否判断。手段正当不代表利益正当，同理，手段不正当也不表示利益不正当，只要不破坏公平竞争的机会和条件，即使是用不正当手段获取的不确定利益，也不能认定为不正当利益。如提拔干部的名额只有一个，而按提拔的条件规定也只有甲一人符合，甲给领导送去现金1万元，得到了提拔。甲送现金的行为是不正当的手段，但没有损害他人公平竞争的机会，故不能认定为是不正当利益。因此，该观点也有欠妥之处。最高人民法院、中国人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪份子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据该条的规定，结合不正当利益的来源可分为实体不正当利益和程序不正当利益，可以看出，司法解释就是将不正当利益区分为这两种情形的。所谓实体不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。所谓程序不正当利益，是指行为人要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。实体不正当利益在司法实践较易把握，只要考察行为人谋取的利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。
三、利用影响力受贿罪和受贿罪的共犯认定问题
《修正案（七）》发布之前，关系人与国家工作人员的受贿行为，只存在无罪、受贿罪单独犯和共犯三种情形。利用影响力受贿罪的施行，最大的优点是对原来一些无罪处理的情况进行了规制。对于非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，在《刑法修正案（七）》实施后，仍根据 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》和2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。对于国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。对于国家工作人员的近亲属之间或者其近亲属与其他与国家工作人员关系密切的人通谋，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，或者通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人均可构成利用影响力受贿罪共犯。反之，若事前无通谋，只是国家工作人员在利用职务之便为行贿人谋取利益并向行贿人索取或约定了贿赂，而后才告知家属代为保管贿赂的，家属不能构成受贿罪共犯。
对于国家工作人员按近亲属等关系密切人的要求用本人职务上的行为或者本人职权或地位形成的便利条件利用其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，但本人对近亲属等关系密切的人收受请托人财物不知情的，该国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪的共犯？对此，有“否定说”和“肯定说”，笔者赞同“肯定说”，理由有三：一是不仅关系密切人利用影响力受贿的社会危害性大，给与关系密切人帮助的国家工作人员的帮助行为直接侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性更大，即使国家工作人员没有收取任何好处费也如此，是否收受金钱不是衡量社会危害性大小的唯一标准和情节。二是我国有贿赂犯罪推定的立法传统。唐律规定：“诸监临之官家人，于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。”官吏的家属只要接受、收受他人财物，不管官吏家属是在什么情况下收受的，也不论官吏是否知情，也不论官吏是事前知情还是事后知情，都构成贿赂犯罪，知情与否只是作为量刑的法定情节。三是现实生活中关系密切的人收受了贿赂之后，这些钱财往往也会用在国家工作人员身上。鉴于此，笔者认为，应将国家工作人员的帮助行为认定为利用影响力受贿罪的共犯行为。
（作者单位：湘潭大学法学院）