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摘 要：07年通过的《物权法》通过的舍弃了草案中对居住权的规定，但是这并不意味着居住权在我国民事法律制度中没有存在的必要性。从居住权社会保障职能的功能出发，以及实现《物权法》“物尽其用”的原则考虑并辅之以司法实践的需要，居住权在我国设立有很大的理论与实践意义与价值，否定说的一些观点似乎也难以站得住脚。此外相较于构建居住权与房屋租赁权的二元利用体系与将租赁权上升为物权的可行解决路径，笔者认为前者更为适宜。
关键字：居住权；我国；设立
一、问题的提出
安居才能乐业，居住问题自古以来就是人们生活的头等大事。我国当前的法律制度却没有对居住权制度进行立法。另一方面，实践中涉及居住权纠纷的案件亦层出不穷，需要立法给予回应。近些年来，随着我国经济的不断发展，出现了很多新的社会问题，例如人口提前老龄化导致愈加严峻的社会养老问题、城乡经济二元化导致的流动人口住所问题、为抑制房价过快上涨而设立的保障性住房制度等新问题，如何保障弱势群体的居住的权利等一系列社会问题彰显突出。有学者便指出，居住权能以强有力的物权效力对特定人的生活居住加以保障，为其他制度无法取代。07年通过的《物权法》通过的舍弃了草案中对居住权的规定，但是这并不意味着居住权在我国民事法律制度中没有存在的必要性。事实上，我国各级法院的法官们在司法实践中早已广泛地运用“居住权”来为当事人解决纠纷。因此，在社会状况发生重大转变的今天，是否应该重新审视居住权制度在我国民事法律制度中存在的必要性，是否应该设立具有物权性质的这种居住权制度值得探讨。针对以上实际问题，本文参考世界各国优秀的立法经验和成功范例，结合我国的实际情况，和学者们在此方面探索的成果，来对我国将来的民法典中物权编中增设居住权制度的必要性进行充分论证，来重新审视居住权在我国民法中的命运。
二、居住权制度的比较法考察
（一）大陆法系
1.法国法
《法国民法典》为最早规定居住权的法律范本。法国民法将物权分为主物权和从物权，其中主物权又被分为所有权和由所有权所派生出来的权利，后者则被分为两类，一类是用益权、使用权和居住权，另一类是长期租赁权（类似于永佃权，但是民法典中没有规定）。居住权在法国民法上被认为是用益权的一种，而不被认为是人役权。性质上，居住权被认为是一种他物权，是由所有权派生出来的一种权利，是对所有权的限制，当事人既不可以出租，也不可以转让和继承，因而具有人身相关的特性。
2.德国法
德国法上的居住权有两种，其一是《德国民法典》上的居住权制度，其二是《住宅所有权及长期居住权法》中的“长期居住权”，其意为“对住宅的长期他物权性质的使用权” 。
《德国民法典》将役权一分为三，即地役权、用益权和限制的人役权，并采取不同以往的处理模式将居住权作为限制的人役权之一种。限制的人役权是指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。其实质上是由罗马法上的使用权改造而成，与后者不同的是限制的人役权只能在不动产上设定，且可以准用地役权的规定，是一种介于地役权和人役权之间的权利。限制的人役权依附于特定的人存在，不能转让和继承。
但是德国有学者指出，民法典中居住权之不可转让性和不得使用出租性成为一种缺陷，不能满足人们在某种情况下将居住权作为投资的需要，因此促使了《住宅所有权及长期居住权法》的产生。长期居住权与民法典中的居住权都可以是以住宅为标的的一种物权性使用权，但与民法典中的居住权所不同的是，长期居住权可以转让与继承，并且长期居住权人有权使用与用益出租。可见，德国在移植居住权制度时，既保留了罗马法以来传统的人役权性质的居住权，又为了克服传统居住权不具有流通性的弊病又在单行法中规定了新型的长期居住权。
（二）欧美法系上的居住权
1.英国法上“类似居住权制度”的立法考察
《英国家庭法案》专门规定了婚姻住宅居住权，同时，为了保障住宅权的安全与公平，还设立了居住令和互不妨害令的令状制度，并规定了相应的申请保护程序。婚姻住宅權”是在一方配偶基于契约或法律的授权而享有住宅的使用权或所有权，另一方配偶虽无此授权，但若其正占有住宅，享有在另一方配偶未获得法院指令时，不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利；另外，若其未占有住宅，其有经法院许可而进人并占有该住宅的权利。
2.美国法上“类似居住权制度”的立法考察
美国判例对住房居住权的处理规则与英国十分相似，多体现在对婚姻住宅的分割中。但值得注意的是，美国除在婚姻家庭法有关于居住权的规定外，还有一种涉及居住权的法律制度，即美国法上的“终生地产权（estate for life）”制度。该制度基于法律规定或当事人约定而产生，特定人于其生存期间内对特定财产（一般为不动产）享有所有权，但当该特定人死亡或当事人所约定条件实现时，该所有权即宣告终止。在美国，常常出现年老的所有权人起草一份契约转让其房屋所有权给其子女，但保留其对房屋的终生地产权。
（三）比较法上的启示
居住权制度产生于罗马法时期，后来被多数大陆法系国家所继承，由于社会的发展和各国立法背景的不同，加上罗马法时期居住权制度本身存在着一些缺陷，各国在继承罗马法居住权制度时又结合本国情况有所发展。如法国引入了契约自由原则，德国在单行法中规定了特殊的长期居住权制度，以使居住权更好的适用时代的变迁与社会的发展。英美法系国家也有相关居住权制度的法律规定。可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都能找到其身影。可见，不断发展的居住权制度有着不可替代的功能价值，值得我国立法借鉴。
三、居住权在制度在我国的立法现状及理论研究
（一）立法现状——我国物权法立法对于居住权的取舍
我国大陆在《物权法》的制定过程中，对是否确立居住权制度一直争议颇多。立法者在物权法的前四次草案中都规定了居住权制度，而后在草案的第五次审议稿中将其删去。对此，立法者的解释是：居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定。而且居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行的有关法律规定的救济渠道加以解决。 （二）我国关于居住权立法的学说及评价
1.否定说
反对我国物权法中设立居住权的学者，主要从法律体系的完整性、制度的社会需求、制度成本、域外法的做法等来作为支撑自己观点的依据。其中有学者认为，从罗马法以来，居住权的存在就是以地役权和人役权的二元结构体系为前提的，而我国没有人役权与地役权的二元划分习惯，也没用用益权、使用权、居住权的框架体系，因此缺乏居住权制度生存的土壤。 另外，从制度成本上考虑。认为居住权作为一项具有制度依赖性并与我国其他用益物权相比较为特殊的新型物权，居住权难以假借寥寥数条文就架构一个详尽完善的规范体系，而居住权本身的使用空间极其狭小，物权法是否性质的用很大的篇幅来规定居住权制度，其间的立法成本值得考虑。 并有学者借鉴日本、台湾的立法经验，认为两者在法律移植过程中均舍弃了居住权制度，仅仅规定地役权制度而舍弃人役权制度，而我国与日本等历史传统习惯具有相似性，因此也不应该规定居住权制度。此外，还有学者从“物尽其用”的角度出发，认为“居住权具有封闭性和非流通性的特点，这无疑会闲置房屋所有权人对房屋的有效利用，居住权制度不仅不能发挥房屋的效用，反而会限制房屋效用的发挥，这与物权法功能相违背。”
2.肯定说
根据对学者著作及论文观点的整理，笔者梳理出目前国内支持居住权立法的理由如下：
（1）保护弱者利益之需要
这一点主要集中在对离婚妇女、尤其是农村地区的离婚妇女的权益保护，以及父母的居住问题。前者的情况下，妇女一般在离婚后没有住房居住，而《婚姻法》第42条注意到了这一点，规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这一规定仅为一种道义的帮助义务的倡导，并没有让离婚妇女从实质上却居住的权利。在父母居住的问题上，《老年人权益保障法》、《婚姻法》的规定则比较模糊，亦没有给予老年人真正的居住权利的主动地位。相反，“在物权法中设立居住权有助于保护弱者权益，使得例如离婚妇女、保姆等社会弱者居者有其屋”。 并且我国社会保障体系的建立道路漫长且困难重叠，居住权的作用反而更加突出”
（2）可提高房屋利用之经济效益、“物尽其用”的考量
在当下，尤其各地房价如此虚高的今天，房屋不失为一种稀缺资源。收入的不足以及房价的虚高，使得很多人买不起房、买得起也沦为了“房奴”。居住权的设立，一方面可以保障这类人“住得起房”，另一方面，房屋所有权人可以通过出卖房屋获得资金的流动性，以便于养老或者投资的需要。正如王利明教授所言：“《物权法》中应该设立居住权，以使拥有建筑物的人通过居住权的行使，更好地发挥自己所有的建筑物的使用价值，为自己提供创造财富的机会，也为社会存在的住房紧缺的现状，鼓励公民之间互通有无，提供调剂的办法。”
（3）出于司法实践的需要
由于我国未确立居住权，故而实务部门在审判案件时操作难度较大，因此应确立居住权制度，以符合实务的需求。王金国先生认为“在司法实践中，有些法院也以“居住权”或“留住权”的名义形成过此类离婚判决，但在说理方面牵强附会、缺乏法理的支撑，加之法官自由裁量权的权力和能力的受限，裁判质量、社会效果与司法公正理念相差甚远”。
3.评价
就是否应该在我国设立居住权制度的争论，笔者总体上是赞成肯定说的，以上几点关于肯定说赞成设立居住权的理由是认可的，但是笔者认为，关于否定论的一些说法有待商榷。
（1）关于否定“我国没有人役权与地役权的二元结构划分，因此居住权在我国缺乏制度环境”的观点。笔者认为，人役权与地役权的二元划分，用益权、使用权、居住权的框架体系并非一成不变。从上文关于居住权的立法考察可知，德国民法典上规定了地役权、用益权和限制人役权而没有规定使用权，台湾和日本民法的物权编仅规定了地役权而无人役权，这些立法实践表明，人役权与地役权的二元划分，用益权、使用权、居住权的框架体系并非一成不变。居住权脱离用益权、使用权的框架体系仍然可以很好地存在。
（2）关于“我国现有的制度已经可以很好地解决居住权的问题。居住权制度对我国的社会需求度很低，没有必要规定居住权”的观点。的确，《婚姻法》、《继承法》已经规定了相应的法律制度来解决老人及离婚后无住房一方的居住问题，但这种保护力度是远远不够的。我国《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应以其住房等个人财产中给予适当的帮助。” 《婚姻法司法解释（一）》第27条也规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”我国司法解释采用了“居住权”的概念，而舍弃了过去司法实践中的“暂住权”和“居住使用权”的提法。看来离婚后无住房一方的居住问题在婚姻法上得到了解决。但是，由于这里的居住权是什么性质的，居住权人具有怎样的权利义务，居住权有无期限，期限多长？多无法确定，给司法实践带来了困惑。尤其是严格贯彻物权法定主义的我国，这种“居住权”仅仅在最高法的司法解释上出现而未有在物权法上得到宣示，则其法理基础是值得质疑的。换句话说，在涉及居住权利的纠纷的司法实践中，如果在判决中使用“居住权”一词，则不免有“名不正，言不顺”之嫌。
再者当作为继承财产的房屋由享有继承权的继承人共同继承的情况下，生存配偶的住房问题就会因多个继承人主张权利而受到威胁，在这种情况下，如果法律明定生存配偶对房屋享有居住权，居住权作为一项物权，具有对抗包括所有权人在内的任何人的效力，当然就能够更好地解决好生存配偶的居住问题。
（3）關于“设立居住权制度的成本高，而不赞成设立居住权制度”的观点。笔者认为，凡是立法则必将耗费立法成本，我们绝不能因为害怕浪费立法成本就放弃对现存社会问题给予法律上的救济。而且正如上文所说，现实生活中老人的居住问题、离婚后无住房一方配偶的居住问题等都是需要居住权制度加以解决的，我国需要居住权制度，居住权制度在我国有其存在的价值。 （4）关于“居住权的封闭性和非流通性会限制房屋效用的发挥，与物权法的功能想违背”观点。笔者认为，居住权并非严格意义上的封闭性和不可流通性，从上文对居住权的立法考察来看，优帝时就赋予了居住权人出租权，德国在其单行法中规定了可以转让和出租的长期居住权。其次，居住权的本身并不会限制房屋效用的发挥。例如，房屋所有人在其年老时，可以通过出卖房屋而保留自己有生之年的房屋居住权的方式提早获得房屋的货币价值来提高自己的生活水平。此种方式不仅能使老人的晚年生活的更好，同时对于房屋受让人来講，由于其取得的是负担有居住权的房屋所有权，因此价金必定较低。由此，设立居住权不仅充分发挥了房屋效用，而且也使房屋的所有权和利用权达到最优化的配置。因而可以说，居住权的设立不但不违背《物权法》的功能，而且符合物权从所有到利用的发展趋势。
（5）对于“因日本和我国台湾地区未设立居住权制度，而我国与日本历史习惯相似，所以也不应该设立居住权制度”的观点。笔者认为，地理上的相邻并不代表法律制度必须相似，这一观点显然很欠缺科学依据。而且在当前的日本和台湾，倡导设立居住权等人役权制度的人大有人在。
四、解决之道——可行路径的探索
（一）居住权和房屋租赁权的二元利用体系的构建
对于他人不动产的利用，大陆法上都存在着用益物权与债权利用权的二元利用体系，比如，地上权、永佃权与土地租赁权，居住权与房屋租赁权。我们也可以以此为参照规定居住权和房屋租赁权并存的二元利用体系。
当事人根据自己的情况，可以设定居住权，以求对自己的利益进行妥善的保护，也可以仅仅通过租赁合同行使权利。法律也应当允许一定条件下二者的转化程序。完成设立居住权的程序，即应由居住权法律关系调整。
（二）将租赁权上升为物权
有学者认为，我们国家的租赁权租赁权是由于租赁契约产生的一种对承租人对出租人所有的房屋或土地享有的占有、使用、收益的权利，这一权利之内部构造符合用益物权类型的要求。在物权法之用益物权部分设置租赁权用益物权类型，可以更好地解决实际存在着的不动产租赁关系，尤其是房屋租赁关系；第二，可以改变生性为物权却置于债权中的尴尬局面；第三，日耳曼法上有将租赁权定位物权的先例，台湾也规定对于不动产的租赁，因地上权的登记，即变为物权。崔建远先生就这么认为，他指出应“将具有物权之实，却以债权形式表现出来的居住权等，除去债权的形式，使经济关系的本质要求与法律的最佳保护真正统一。” 用益物权的发展史表明，用益物权脱胎于债权，和债权利用权有着相似的功能，都是对利用他人标的物的制度设计。
（三）其他出路
有学者指出，不需要设立居住权制度，但对于居住权纠纷的实务调整，可以仿照王泽鉴先生在探讨“不当得利”时使用的方法，即以类型化理论对居住权纠纷之实务判决进行归纳和分析，充分利用好我国的案例指导制度，实务部门应及时将所审理的案件“类型化和系统化”。如能将某一类型案件整理出适用面较广之审判经验，纵使无法及时上升为法律或司法解释之类，但仍将对于“定纷止争”起到相当之作用、
五、笔者的观点
针对以上几种解决问题的办法，笔者更倾向于构建居住权与房屋租赁权的二元利用体系。理由如下：
居住权和房屋租赁权都可实现对他人住房的利用，但由于二者性质不同，一个是物权，一个是债权。居住权的效力比较强，其效力直接施加于标的物之上，经过公示后，对第三人有效，对利用人保护比较有利，但也有一些弊端。比如内容受法律的强制性规定，意思自治少。况且物权的设立，形式要求严格，程序麻烦，费用较大；除登记费用外，还有各种税费；容易曝露自己的财产状况，这对讳言财产的中国人来说也是一个不利因素。而债权合同订立比较方便，费用较少，可以有效地防止物权对当事人造成的不便，但对承租人的保护不利。
二者各有优劣，具体当事人采用什么方式，当事人根据自己的状况自由选择。一般说来，如果利用他人的住房时间比较长，入住后投入比较大，所有人的意志将对自己的影响比较大的情况下，当事人应当慎重，以设立居住权为益。相反，如果租期较短可能采用租赁关系调整为好。但无论如何，法律应该为这种选择提供必要的途径，建立对他人房屋二元的利用体系。
参考文献：
[1]滕晓春：《〈物权法〉的一大缺憾——居住权制度的删除》，载《研究生法学》，2007年第3期。
[2]陈灵：《浅论我国物权法规定居住权的现实意义》，载《法制与社会》，2009年第6期。
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[4]崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社，2010年版。
[5]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2011年第5期。
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[9]周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，载《政治与法律》，2008年第2期。
[10]申卫星：《视野扩展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第5期。
[11]葛丽君：《居住权与中国立法选择》，载《社科纵横》，2005年第6期。
[12]房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》，2005年第4期。
作者简介：李伟平，男，1989年4月生，山东高密人，中南财经政法大学法学院2012级民商法学研究生，研究方向：民商法。
关键字：居住权；我国；设立
一、问题的提出
安居才能乐业，居住问题自古以来就是人们生活的头等大事。我国当前的法律制度却没有对居住权制度进行立法。另一方面，实践中涉及居住权纠纷的案件亦层出不穷，需要立法给予回应。近些年来，随着我国经济的不断发展，出现了很多新的社会问题，例如人口提前老龄化导致愈加严峻的社会养老问题、城乡经济二元化导致的流动人口住所问题、为抑制房价过快上涨而设立的保障性住房制度等新问题，如何保障弱势群体的居住的权利等一系列社会问题彰显突出。有学者便指出，居住权能以强有力的物权效力对特定人的生活居住加以保障，为其他制度无法取代。07年通过的《物权法》通过的舍弃了草案中对居住权的规定，但是这并不意味着居住权在我国民事法律制度中没有存在的必要性。事实上，我国各级法院的法官们在司法实践中早已广泛地运用“居住权”来为当事人解决纠纷。因此，在社会状况发生重大转变的今天，是否应该重新审视居住权制度在我国民事法律制度中存在的必要性，是否应该设立具有物权性质的这种居住权制度值得探讨。针对以上实际问题，本文参考世界各国优秀的立法经验和成功范例，结合我国的实际情况，和学者们在此方面探索的成果，来对我国将来的民法典中物权编中增设居住权制度的必要性进行充分论证，来重新审视居住权在我国民法中的命运。
二、居住权制度的比较法考察
（一）大陆法系
1.法国法
《法国民法典》为最早规定居住权的法律范本。法国民法将物权分为主物权和从物权，其中主物权又被分为所有权和由所有权所派生出来的权利，后者则被分为两类，一类是用益权、使用权和居住权，另一类是长期租赁权（类似于永佃权，但是民法典中没有规定）。居住权在法国民法上被认为是用益权的一种，而不被认为是人役权。性质上，居住权被认为是一种他物权，是由所有权派生出来的一种权利，是对所有权的限制，当事人既不可以出租，也不可以转让和继承，因而具有人身相关的特性。
2.德国法
德国法上的居住权有两种，其一是《德国民法典》上的居住权制度，其二是《住宅所有权及长期居住权法》中的“长期居住权”，其意为“对住宅的长期他物权性质的使用权” 。
《德国民法典》将役权一分为三，即地役权、用益权和限制的人役权，并采取不同以往的处理模式将居住权作为限制的人役权之一种。限制的人役权是指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。其实质上是由罗马法上的使用权改造而成，与后者不同的是限制的人役权只能在不动产上设定，且可以准用地役权的规定，是一种介于地役权和人役权之间的权利。限制的人役权依附于特定的人存在，不能转让和继承。
但是德国有学者指出，民法典中居住权之不可转让性和不得使用出租性成为一种缺陷，不能满足人们在某种情况下将居住权作为投资的需要，因此促使了《住宅所有权及长期居住权法》的产生。长期居住权与民法典中的居住权都可以是以住宅为标的的一种物权性使用权，但与民法典中的居住权所不同的是，长期居住权可以转让与继承，并且长期居住权人有权使用与用益出租。可见，德国在移植居住权制度时，既保留了罗马法以来传统的人役权性质的居住权，又为了克服传统居住权不具有流通性的弊病又在单行法中规定了新型的长期居住权。
（二）欧美法系上的居住权
1.英国法上“类似居住权制度”的立法考察
《英国家庭法案》专门规定了婚姻住宅居住权，同时，为了保障住宅权的安全与公平，还设立了居住令和互不妨害令的令状制度，并规定了相应的申请保护程序。婚姻住宅權”是在一方配偶基于契约或法律的授权而享有住宅的使用权或所有权，另一方配偶虽无此授权，但若其正占有住宅，享有在另一方配偶未获得法院指令时，不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利；另外，若其未占有住宅，其有经法院许可而进人并占有该住宅的权利。
2.美国法上“类似居住权制度”的立法考察
美国判例对住房居住权的处理规则与英国十分相似，多体现在对婚姻住宅的分割中。但值得注意的是，美国除在婚姻家庭法有关于居住权的规定外，还有一种涉及居住权的法律制度，即美国法上的“终生地产权（estate for life）”制度。该制度基于法律规定或当事人约定而产生，特定人于其生存期间内对特定财产（一般为不动产）享有所有权，但当该特定人死亡或当事人所约定条件实现时，该所有权即宣告终止。在美国，常常出现年老的所有权人起草一份契约转让其房屋所有权给其子女，但保留其对房屋的终生地产权。
（三）比较法上的启示
居住权制度产生于罗马法时期，后来被多数大陆法系国家所继承，由于社会的发展和各国立法背景的不同，加上罗马法时期居住权制度本身存在着一些缺陷，各国在继承罗马法居住权制度时又结合本国情况有所发展。如法国引入了契约自由原则，德国在单行法中规定了特殊的长期居住权制度，以使居住权更好的适用时代的变迁与社会的发展。英美法系国家也有相关居住权制度的法律规定。可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都能找到其身影。可见，不断发展的居住权制度有着不可替代的功能价值，值得我国立法借鉴。
三、居住权在制度在我国的立法现状及理论研究
（一）立法现状——我国物权法立法对于居住权的取舍
我国大陆在《物权法》的制定过程中，对是否确立居住权制度一直争议颇多。立法者在物权法的前四次草案中都规定了居住权制度，而后在草案的第五次审议稿中将其删去。对此，立法者的解释是：居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定。而且居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行的有关法律规定的救济渠道加以解决。 （二）我国关于居住权立法的学说及评价
1.否定说
反对我国物权法中设立居住权的学者，主要从法律体系的完整性、制度的社会需求、制度成本、域外法的做法等来作为支撑自己观点的依据。其中有学者认为，从罗马法以来，居住权的存在就是以地役权和人役权的二元结构体系为前提的，而我国没有人役权与地役权的二元划分习惯，也没用用益权、使用权、居住权的框架体系，因此缺乏居住权制度生存的土壤。 另外，从制度成本上考虑。认为居住权作为一项具有制度依赖性并与我国其他用益物权相比较为特殊的新型物权，居住权难以假借寥寥数条文就架构一个详尽完善的规范体系，而居住权本身的使用空间极其狭小，物权法是否性质的用很大的篇幅来规定居住权制度，其间的立法成本值得考虑。 并有学者借鉴日本、台湾的立法经验，认为两者在法律移植过程中均舍弃了居住权制度，仅仅规定地役权制度而舍弃人役权制度，而我国与日本等历史传统习惯具有相似性，因此也不应该规定居住权制度。此外，还有学者从“物尽其用”的角度出发，认为“居住权具有封闭性和非流通性的特点，这无疑会闲置房屋所有权人对房屋的有效利用，居住权制度不仅不能发挥房屋的效用，反而会限制房屋效用的发挥，这与物权法功能相违背。”
2.肯定说
根据对学者著作及论文观点的整理，笔者梳理出目前国内支持居住权立法的理由如下：
（1）保护弱者利益之需要
这一点主要集中在对离婚妇女、尤其是农村地区的离婚妇女的权益保护，以及父母的居住问题。前者的情况下，妇女一般在离婚后没有住房居住，而《婚姻法》第42条注意到了这一点，规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这一规定仅为一种道义的帮助义务的倡导，并没有让离婚妇女从实质上却居住的权利。在父母居住的问题上，《老年人权益保障法》、《婚姻法》的规定则比较模糊，亦没有给予老年人真正的居住权利的主动地位。相反，“在物权法中设立居住权有助于保护弱者权益，使得例如离婚妇女、保姆等社会弱者居者有其屋”。 并且我国社会保障体系的建立道路漫长且困难重叠，居住权的作用反而更加突出”
（2）可提高房屋利用之经济效益、“物尽其用”的考量
在当下，尤其各地房价如此虚高的今天，房屋不失为一种稀缺资源。收入的不足以及房价的虚高，使得很多人买不起房、买得起也沦为了“房奴”。居住权的设立，一方面可以保障这类人“住得起房”，另一方面，房屋所有权人可以通过出卖房屋获得资金的流动性，以便于养老或者投资的需要。正如王利明教授所言：“《物权法》中应该设立居住权，以使拥有建筑物的人通过居住权的行使，更好地发挥自己所有的建筑物的使用价值，为自己提供创造财富的机会，也为社会存在的住房紧缺的现状，鼓励公民之间互通有无，提供调剂的办法。”
（3）出于司法实践的需要
由于我国未确立居住权，故而实务部门在审判案件时操作难度较大，因此应确立居住权制度，以符合实务的需求。王金国先生认为“在司法实践中，有些法院也以“居住权”或“留住权”的名义形成过此类离婚判决，但在说理方面牵强附会、缺乏法理的支撑，加之法官自由裁量权的权力和能力的受限，裁判质量、社会效果与司法公正理念相差甚远”。
3.评价
就是否应该在我国设立居住权制度的争论，笔者总体上是赞成肯定说的，以上几点关于肯定说赞成设立居住权的理由是认可的，但是笔者认为，关于否定论的一些说法有待商榷。
（1）关于否定“我国没有人役权与地役权的二元结构划分，因此居住权在我国缺乏制度环境”的观点。笔者认为，人役权与地役权的二元划分，用益权、使用权、居住权的框架体系并非一成不变。从上文关于居住权的立法考察可知，德国民法典上规定了地役权、用益权和限制人役权而没有规定使用权，台湾和日本民法的物权编仅规定了地役权而无人役权，这些立法实践表明，人役权与地役权的二元划分，用益权、使用权、居住权的框架体系并非一成不变。居住权脱离用益权、使用权的框架体系仍然可以很好地存在。
（2）关于“我国现有的制度已经可以很好地解决居住权的问题。居住权制度对我国的社会需求度很低，没有必要规定居住权”的观点。的确，《婚姻法》、《继承法》已经规定了相应的法律制度来解决老人及离婚后无住房一方的居住问题，但这种保护力度是远远不够的。我国《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应以其住房等个人财产中给予适当的帮助。” 《婚姻法司法解释（一）》第27条也规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”我国司法解释采用了“居住权”的概念，而舍弃了过去司法实践中的“暂住权”和“居住使用权”的提法。看来离婚后无住房一方的居住问题在婚姻法上得到了解决。但是，由于这里的居住权是什么性质的，居住权人具有怎样的权利义务，居住权有无期限，期限多长？多无法确定，给司法实践带来了困惑。尤其是严格贯彻物权法定主义的我国，这种“居住权”仅仅在最高法的司法解释上出现而未有在物权法上得到宣示，则其法理基础是值得质疑的。换句话说，在涉及居住权利的纠纷的司法实践中，如果在判决中使用“居住权”一词，则不免有“名不正，言不顺”之嫌。
再者当作为继承财产的房屋由享有继承权的继承人共同继承的情况下，生存配偶的住房问题就会因多个继承人主张权利而受到威胁，在这种情况下，如果法律明定生存配偶对房屋享有居住权，居住权作为一项物权，具有对抗包括所有权人在内的任何人的效力，当然就能够更好地解决好生存配偶的居住问题。
（3）關于“设立居住权制度的成本高，而不赞成设立居住权制度”的观点。笔者认为，凡是立法则必将耗费立法成本，我们绝不能因为害怕浪费立法成本就放弃对现存社会问题给予法律上的救济。而且正如上文所说，现实生活中老人的居住问题、离婚后无住房一方配偶的居住问题等都是需要居住权制度加以解决的，我国需要居住权制度，居住权制度在我国有其存在的价值。 （4）关于“居住权的封闭性和非流通性会限制房屋效用的发挥，与物权法的功能想违背”观点。笔者认为，居住权并非严格意义上的封闭性和不可流通性，从上文对居住权的立法考察来看，优帝时就赋予了居住权人出租权，德国在其单行法中规定了可以转让和出租的长期居住权。其次，居住权的本身并不会限制房屋效用的发挥。例如，房屋所有人在其年老时，可以通过出卖房屋而保留自己有生之年的房屋居住权的方式提早获得房屋的货币价值来提高自己的生活水平。此种方式不仅能使老人的晚年生活的更好，同时对于房屋受让人来講，由于其取得的是负担有居住权的房屋所有权，因此价金必定较低。由此，设立居住权不仅充分发挥了房屋效用，而且也使房屋的所有权和利用权达到最优化的配置。因而可以说，居住权的设立不但不违背《物权法》的功能，而且符合物权从所有到利用的发展趋势。
（5）对于“因日本和我国台湾地区未设立居住权制度，而我国与日本历史习惯相似，所以也不应该设立居住权制度”的观点。笔者认为，地理上的相邻并不代表法律制度必须相似，这一观点显然很欠缺科学依据。而且在当前的日本和台湾，倡导设立居住权等人役权制度的人大有人在。
四、解决之道——可行路径的探索
（一）居住权和房屋租赁权的二元利用体系的构建
对于他人不动产的利用，大陆法上都存在着用益物权与债权利用权的二元利用体系，比如，地上权、永佃权与土地租赁权，居住权与房屋租赁权。我们也可以以此为参照规定居住权和房屋租赁权并存的二元利用体系。
当事人根据自己的情况，可以设定居住权，以求对自己的利益进行妥善的保护，也可以仅仅通过租赁合同行使权利。法律也应当允许一定条件下二者的转化程序。完成设立居住权的程序，即应由居住权法律关系调整。
（二）将租赁权上升为物权
有学者认为，我们国家的租赁权租赁权是由于租赁契约产生的一种对承租人对出租人所有的房屋或土地享有的占有、使用、收益的权利，这一权利之内部构造符合用益物权类型的要求。在物权法之用益物权部分设置租赁权用益物权类型，可以更好地解决实际存在着的不动产租赁关系，尤其是房屋租赁关系；第二，可以改变生性为物权却置于债权中的尴尬局面；第三，日耳曼法上有将租赁权定位物权的先例，台湾也规定对于不动产的租赁，因地上权的登记，即变为物权。崔建远先生就这么认为，他指出应“将具有物权之实，却以债权形式表现出来的居住权等，除去债权的形式，使经济关系的本质要求与法律的最佳保护真正统一。” 用益物权的发展史表明，用益物权脱胎于债权，和债权利用权有着相似的功能，都是对利用他人标的物的制度设计。
（三）其他出路
有学者指出，不需要设立居住权制度，但对于居住权纠纷的实务调整，可以仿照王泽鉴先生在探讨“不当得利”时使用的方法，即以类型化理论对居住权纠纷之实务判决进行归纳和分析，充分利用好我国的案例指导制度，实务部门应及时将所审理的案件“类型化和系统化”。如能将某一类型案件整理出适用面较广之审判经验，纵使无法及时上升为法律或司法解释之类，但仍将对于“定纷止争”起到相当之作用、
五、笔者的观点
针对以上几种解决问题的办法，笔者更倾向于构建居住权与房屋租赁权的二元利用体系。理由如下：
居住权和房屋租赁权都可实现对他人住房的利用，但由于二者性质不同，一个是物权，一个是债权。居住权的效力比较强，其效力直接施加于标的物之上，经过公示后，对第三人有效，对利用人保护比较有利，但也有一些弊端。比如内容受法律的强制性规定，意思自治少。况且物权的设立，形式要求严格，程序麻烦，费用较大；除登记费用外，还有各种税费；容易曝露自己的财产状况，这对讳言财产的中国人来说也是一个不利因素。而债权合同订立比较方便，费用较少，可以有效地防止物权对当事人造成的不便，但对承租人的保护不利。
二者各有优劣，具体当事人采用什么方式，当事人根据自己的状况自由选择。一般说来，如果利用他人的住房时间比较长，入住后投入比较大，所有人的意志将对自己的影响比较大的情况下，当事人应当慎重，以设立居住权为益。相反，如果租期较短可能采用租赁关系调整为好。但无论如何，法律应该为这种选择提供必要的途径，建立对他人房屋二元的利用体系。
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作者简介：李伟平，男，1989年4月生，山东高密人，中南财经政法大学法学院2012级民商法学研究生，研究方向：民商法。