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“小产权房”的出现被一些学者认为是抑制高房价，解决城市中低收入居民住房问题、缩小城乡差距的有效途径，改革我国农村土地制度的重要契机，呼吁将小产权房合法化。但是另有观点认为：小产权房不仅不能解决城市中低收入居民的住房问题，而且会使侵害城乡居民的利益，冲击房地产市场，后患无穷，不能使其合法化。本文分析这场争论中不同的利益主体基于自己的利益和立场所发表对小产权房问题的看法以及学者之间的争论，发现这些观点看似针锋相对，但实际上却是在谈论两个互不相同的问题，并不能用“合法化”一言以蔽之。许多学者虽然都指出“小产权房”应当合法化，并从现行土地制度的缺陷的角度论证其合理性，但是却没有将农民基于自己宅基地建设的小产权房与乡村集体、开发商开发的小产权房进行区分，或者虽然进行了大体上的区分，但是却没有意识到对这两种不同性质的“小产权房”的合法化所带来的社会影响之不同。
一、对基于宅基地上的“小产权房”之处理方式——“隐性合法化”
随着近几年房地产的升值，数年之前将自家宅基地上建造的房屋出售给本集体之外的购房者的村民向法院起诉，要求确认当年的买卖合同违法而无效，要求购房者返还自己的房子。而已经购买了小产权房的购房者希望通过国家出台政策，阻止农民不讲诚信的行为，维护自己对房屋的产权。2007年在全国引起广泛关注的北京宋庄的画家村“小产权房”风波即属此类。有媒体认为此案的判决将会对类似案件产生示范效应。
为处理此类问题，北京市高级人民法院早在2004年12月15日就以京高法发<2004>391号文件发出《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议要》，其中指出：“与会人员多数意见认为，农村私有房屋买卖合同应当认定无效。”针对近年来房屋大幅升值的情况，为了在不触动现行土地制度的前提下，维护城镇购房者的利益，北京市高级人民法院在2008年初又下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的《会议纪要》，该纪要要求：如果对于出售给城镇居民的农民宅基地上的房屋，城镇居民已经办理正规房产证的(不论通过何种手段)，一律认定买卖合同有效；其次，法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70％。
从北京高院的这条规定来看，我们可以清楚地看到对这个问题的这样的一条解决思路：
首先，维护现行土地制度。根据我国《土地管理法》的规定，宅基地属于农民集体所有。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。国务院1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁超卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”北京高院规定城镇居民购买农民私有房屋合同应当认定无效，维护了这一制度。
其次，调和制度和现实的矛盾。由于现存土地制度城乡二元化本身的不合理性，以致出现了很多的矛盾和问题，亟待整体改革，但是这种改革尚未启动。北京高院把握住了这样一种大趋势，试图在现有的制度框架内，调和已经向前发展了的经济社会关系和相对滞后的法律制度的矛盾，维护一种实质正义。所以其规定在认定买卖合同无效的同时，要求农民给予购房者以赔偿。考虑到房屋已经大幅升值，如果在对房屋的价值进行了公正的评估的情况下，农民要求要回房屋就会被要求支付高达几十万元的赔偿。而这不是一般农民家庭所能承受的。这条规定对农民要求返还房屋的不诚信行为起到了一定的阻遏作用的，维护了实质。
二、影响乡村集体开发的“小产权房”合法化和我国土地制度变革的因素
正如上文所述，司法机关为了维护社会关系的稳定而通过一种迂回的方式对城镇购房者进行一种实质正义上的补偿，以达到实际上保护购房人对房屋的产权的目的。但是这并不是对“小产权房”的购买者权益保护的许诺。和上文中城镇居民购买村民个人建在宅基地上的房屋的情况不同，如果城镇居民购买乡村集体(或和开发商联合)利用乡村建设用地建起小产权房，即大规模的小产权房，能否合法化和如何处理就是另外一个问题了，它的复杂性、涉及面之广远远超出前者。
笔者认为，这种“小产权房”的特别指出就在于它的规模性。有学者认为，如果容许这类“小产权房”的合法化，将导致耕地不可避免的减少，危机国家粮食安全。另有学者认为，允许此类“小产权房”合法化将会不可避免的占用农民的宅基地或农地，使农民失去基本的生活保障。但笔者以为，这些并非问题之关键。我国现行的不允许此类“小产权房”合法化的制度安排是在文化传统、现实利益等因素影响下中央政府、地方政府、房地产开发商几个利益群体互相博弈的结果：
(一)传统乡村治理思想的影响甚大。
对于如何治理农村，中央政府主要着眼宏观，它在农村最主要是要实现以下两个目标：首先，保护耕地，维护国家粮食安全；第二，维持小农基本保障，维持社会稳定。所以其倾向于现行比较保守的土地制度，即禁止农民集体所有的土地上市，除因依法取得建设用地企业破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的以外，不允许集体土地使用权向集体以外的人转让。企望以此抑制土地兼并，维护农村、农民的稳定。
(二)中央和地方政府的利益博弈。
从中央和地方政府的关系角度来看，由于目前我国现存的行政和财政体制决定着地方政府为中央政府承担了过多的事权，但却无相应的财权，所以地方政府要想完成其自身职能，实现政绩，就必须尽一切努力，增加地方财政收入。但是许多地方政府辖内并无充足的税源供应财政，所以“卖地”成为许多地方政府的必然选择。政府通过运用手中掌握的行政权力，低价征收农民集体的土地，再以高价出让给开发商。一征一出之间，地方政府财源有了保障。如果允许乡、村集体开发的小产权房合法化，基于房地一体的原则。其房屋所占土地也必然被合法化，则地方政府对土地一级市场的垄断就会被打破，形成一级市场上农民集体和地方政府相竞争的格局，这样必然会减少地方政府的财政收入，进而也要影响到地方政府职能的履行。这当然也是中央政府所不愿看到的。在这样几个因素的影响下，中央政府也就和地方政府也就在“小产权房”的合法化的问题上达成了某种默契，两者实际上都获得了自己的利益最大化。
(三)权贵利益集团的存在。
大房地产商和权贵利益集团使得“小产权房”合法化成为不可能。按照王卫国教授的说法，权贵利益集团就是指凭借政治上的强势地位，滥用公共权力，攫取社会资源的特殊人群。大房地产商往往和这些权贵利益集团联系紧密，他们资金雄厚，和政府有良好的关系，往往能够以高价竞得政府出让的土地，进行商品 房开发。如果赋予乡村集体开发的“小产权房”一样的合法地位，由于乡村集体是用自己的土地进行开发，没有付出高昂的购买土地的竞价成本和腐败成本，既使令其补交地价款，则其房价也会比一般的“产权房”低很多。而这将大大压缩目前大房地产开发商的利润，甚至有可能使其在从规划到土地到建设许可到强制征收和强制拆迁阶段付出巨大成本付诸东流，所以遭到许多房地产开发商坚决反对。
有了这样几个因素的影响，也难怪不论房价如何高涨、专家、学者怎么呼吁，现行土地制度却没有丝毫的松动了。
三、关于土地制度难题的破解
(一)破除小农思想，用制度解放农民。
在中国，土地问题无疑是一个很敏感的问题。几千年来的封建王朝的历史轮回几乎都围绕着土地来展开。应该看到，在上文所述的“保护自耕农”思想指导下，我国现行城乡二元的土地制度汲取历史上土地私有化造成的土地兼并致使社会动荡的历史教训，非常重视土地对农民的社会保障作用，从这个角度来说，是有一定意义的。但是，笔者认为，现行农村土地制度实际上并不能有效解决其所欲解决之问题。一方面，几千年来在小农经济下存在的因土地兼并可能导致的社会不稳定的“历史循环周期率”的经济基础已经发生了改变，土地并非农民生存的唯一资源，再保留这种将农民固定在土地上的土地制度就有过于谨慎之嫌；另一方面，随着农民手里最有价值的财富——土地的升值，被固定在土地上的农民却很少能从这种升值当中获益，。这将会导致另一种比土地兼并更加可怕的危险——贫富差距进一步扩大。这种扩大所带来的不稳定性远远大于土地兼并可能带来的危险，如不解决将成为未来中国社会中最大的隐忧。
所以，首先必须要纠正那种“小农式”的保守思维，构建农村集体建设用地、宅基地使用权向集体外流转制度及配套措施，让农民的土地流转起来，真正实现应有的价值，让农民分享城市化的成果。
(二)改革行政和财政体制。减少地方政府谋取土地利益的冲动。
正如前文所述，地方政府为了实现中央赋予的超过其财力承受力的职能，有关官员也为了实现政绩，有增加财政收入的强大冲动。而由政府垄断的土地一级市场，为地方政府实现这种冲动提供了制度保证。当然，这也给少数腐败官员谋取不法利益提供了可乘之机，他们依靠非法审批土地，对手中的权力进行寻租。(如已经查处的陈良宇等案件已经反映出了这一问题的严重性。)
所以，要想减少地方政府谋取土地利益的冲动，一方面，必须改革中央和地方财政体制，中央必须放权让利，给予地方更多的税收来源，减少地方政府依靠土地谋取财政收入的激励；另一方面。中央政府不应再赋予和地方政府财权不相适应的事权，而是自行承担更多责任。
(三)创建全国统一、监管规范的土地交易市场。
为了打破土地一级市场的垄断，就必须引入竞争。为此，笔者认为，应当建立起全国统一的、规范监管的土地交易市场，所有国有土地和农民集体所有的建设用地(甚至宅基地)在办理一定的手续(如符合城乡规划、缴纳有关税费)后都可以入场交易。
首先，创建全国统一的土地市场，可以改变只由政府一家出让土地的现状，实现土地一级市场上出让主体的多元化，形成竞争机制，这样可以降低土地出让的价格，真正有效的有效地抑制高房价。
其次，可以抑制土地出让过程中的腐败现象，防止“权贵集团”利用行政权力垄断房地产市场，保护中小房地产商，保持市场均衡
第三，可以最大程度实现农民集体土地的价值，实现资源的优化配置，增加社会财富。通过建立全国统一的土地交易市场，能够使得原本可能闲置在农民手中的“死产”流动起来，实现财富增值。同时，通过对入场交易的土地的条件进行严格的监管，可以防止一些地方任意违反规划、滥占耕地的现象发生。
一、对基于宅基地上的“小产权房”之处理方式——“隐性合法化”
随着近几年房地产的升值，数年之前将自家宅基地上建造的房屋出售给本集体之外的购房者的村民向法院起诉，要求确认当年的买卖合同违法而无效，要求购房者返还自己的房子。而已经购买了小产权房的购房者希望通过国家出台政策，阻止农民不讲诚信的行为，维护自己对房屋的产权。2007年在全国引起广泛关注的北京宋庄的画家村“小产权房”风波即属此类。有媒体认为此案的判决将会对类似案件产生示范效应。
为处理此类问题，北京市高级人民法院早在2004年12月15日就以京高法发<2004>391号文件发出《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议要》，其中指出：“与会人员多数意见认为，农村私有房屋买卖合同应当认定无效。”针对近年来房屋大幅升值的情况，为了在不触动现行土地制度的前提下，维护城镇购房者的利益，北京市高级人民法院在2008年初又下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的《会议纪要》，该纪要要求：如果对于出售给城镇居民的农民宅基地上的房屋，城镇居民已经办理正规房产证的(不论通过何种手段)，一律认定买卖合同有效；其次，法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70％。
从北京高院的这条规定来看，我们可以清楚地看到对这个问题的这样的一条解决思路：
首先，维护现行土地制度。根据我国《土地管理法》的规定，宅基地属于农民集体所有。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。国务院1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁超卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”北京高院规定城镇居民购买农民私有房屋合同应当认定无效，维护了这一制度。
其次，调和制度和现实的矛盾。由于现存土地制度城乡二元化本身的不合理性，以致出现了很多的矛盾和问题，亟待整体改革，但是这种改革尚未启动。北京高院把握住了这样一种大趋势，试图在现有的制度框架内，调和已经向前发展了的经济社会关系和相对滞后的法律制度的矛盾，维护一种实质正义。所以其规定在认定买卖合同无效的同时，要求农民给予购房者以赔偿。考虑到房屋已经大幅升值，如果在对房屋的价值进行了公正的评估的情况下，农民要求要回房屋就会被要求支付高达几十万元的赔偿。而这不是一般农民家庭所能承受的。这条规定对农民要求返还房屋的不诚信行为起到了一定的阻遏作用的，维护了实质。
二、影响乡村集体开发的“小产权房”合法化和我国土地制度变革的因素
正如上文所述，司法机关为了维护社会关系的稳定而通过一种迂回的方式对城镇购房者进行一种实质正义上的补偿，以达到实际上保护购房人对房屋的产权的目的。但是这并不是对“小产权房”的购买者权益保护的许诺。和上文中城镇居民购买村民个人建在宅基地上的房屋的情况不同，如果城镇居民购买乡村集体(或和开发商联合)利用乡村建设用地建起小产权房，即大规模的小产权房，能否合法化和如何处理就是另外一个问题了，它的复杂性、涉及面之广远远超出前者。
笔者认为，这种“小产权房”的特别指出就在于它的规模性。有学者认为，如果容许这类“小产权房”的合法化，将导致耕地不可避免的减少，危机国家粮食安全。另有学者认为，允许此类“小产权房”合法化将会不可避免的占用农民的宅基地或农地，使农民失去基本的生活保障。但笔者以为，这些并非问题之关键。我国现行的不允许此类“小产权房”合法化的制度安排是在文化传统、现实利益等因素影响下中央政府、地方政府、房地产开发商几个利益群体互相博弈的结果：
(一)传统乡村治理思想的影响甚大。
对于如何治理农村，中央政府主要着眼宏观，它在农村最主要是要实现以下两个目标：首先，保护耕地，维护国家粮食安全；第二，维持小农基本保障，维持社会稳定。所以其倾向于现行比较保守的土地制度，即禁止农民集体所有的土地上市，除因依法取得建设用地企业破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的以外，不允许集体土地使用权向集体以外的人转让。企望以此抑制土地兼并，维护农村、农民的稳定。
(二)中央和地方政府的利益博弈。
从中央和地方政府的关系角度来看，由于目前我国现存的行政和财政体制决定着地方政府为中央政府承担了过多的事权，但却无相应的财权，所以地方政府要想完成其自身职能，实现政绩，就必须尽一切努力，增加地方财政收入。但是许多地方政府辖内并无充足的税源供应财政，所以“卖地”成为许多地方政府的必然选择。政府通过运用手中掌握的行政权力，低价征收农民集体的土地，再以高价出让给开发商。一征一出之间，地方政府财源有了保障。如果允许乡、村集体开发的小产权房合法化，基于房地一体的原则。其房屋所占土地也必然被合法化，则地方政府对土地一级市场的垄断就会被打破，形成一级市场上农民集体和地方政府相竞争的格局，这样必然会减少地方政府的财政收入，进而也要影响到地方政府职能的履行。这当然也是中央政府所不愿看到的。在这样几个因素的影响下，中央政府也就和地方政府也就在“小产权房”的合法化的问题上达成了某种默契，两者实际上都获得了自己的利益最大化。
(三)权贵利益集团的存在。
大房地产商和权贵利益集团使得“小产权房”合法化成为不可能。按照王卫国教授的说法，权贵利益集团就是指凭借政治上的强势地位，滥用公共权力，攫取社会资源的特殊人群。大房地产商往往和这些权贵利益集团联系紧密，他们资金雄厚，和政府有良好的关系，往往能够以高价竞得政府出让的土地，进行商品 房开发。如果赋予乡村集体开发的“小产权房”一样的合法地位，由于乡村集体是用自己的土地进行开发，没有付出高昂的购买土地的竞价成本和腐败成本，既使令其补交地价款，则其房价也会比一般的“产权房”低很多。而这将大大压缩目前大房地产开发商的利润，甚至有可能使其在从规划到土地到建设许可到强制征收和强制拆迁阶段付出巨大成本付诸东流，所以遭到许多房地产开发商坚决反对。
有了这样几个因素的影响，也难怪不论房价如何高涨、专家、学者怎么呼吁，现行土地制度却没有丝毫的松动了。
三、关于土地制度难题的破解
(一)破除小农思想，用制度解放农民。
在中国，土地问题无疑是一个很敏感的问题。几千年来的封建王朝的历史轮回几乎都围绕着土地来展开。应该看到，在上文所述的“保护自耕农”思想指导下，我国现行城乡二元的土地制度汲取历史上土地私有化造成的土地兼并致使社会动荡的历史教训，非常重视土地对农民的社会保障作用，从这个角度来说，是有一定意义的。但是，笔者认为，现行农村土地制度实际上并不能有效解决其所欲解决之问题。一方面，几千年来在小农经济下存在的因土地兼并可能导致的社会不稳定的“历史循环周期率”的经济基础已经发生了改变，土地并非农民生存的唯一资源，再保留这种将农民固定在土地上的土地制度就有过于谨慎之嫌；另一方面，随着农民手里最有价值的财富——土地的升值，被固定在土地上的农民却很少能从这种升值当中获益，。这将会导致另一种比土地兼并更加可怕的危险——贫富差距进一步扩大。这种扩大所带来的不稳定性远远大于土地兼并可能带来的危险，如不解决将成为未来中国社会中最大的隐忧。
所以，首先必须要纠正那种“小农式”的保守思维，构建农村集体建设用地、宅基地使用权向集体外流转制度及配套措施，让农民的土地流转起来，真正实现应有的价值，让农民分享城市化的成果。
(二)改革行政和财政体制。减少地方政府谋取土地利益的冲动。
正如前文所述，地方政府为了实现中央赋予的超过其财力承受力的职能，有关官员也为了实现政绩，有增加财政收入的强大冲动。而由政府垄断的土地一级市场，为地方政府实现这种冲动提供了制度保证。当然，这也给少数腐败官员谋取不法利益提供了可乘之机，他们依靠非法审批土地，对手中的权力进行寻租。(如已经查处的陈良宇等案件已经反映出了这一问题的严重性。)
所以，要想减少地方政府谋取土地利益的冲动，一方面，必须改革中央和地方财政体制，中央必须放权让利，给予地方更多的税收来源，减少地方政府依靠土地谋取财政收入的激励；另一方面。中央政府不应再赋予和地方政府财权不相适应的事权，而是自行承担更多责任。
(三)创建全国统一、监管规范的土地交易市场。
为了打破土地一级市场的垄断，就必须引入竞争。为此，笔者认为，应当建立起全国统一的、规范监管的土地交易市场，所有国有土地和农民集体所有的建设用地(甚至宅基地)在办理一定的手续(如符合城乡规划、缴纳有关税费)后都可以入场交易。
首先，创建全国统一的土地市场，可以改变只由政府一家出让土地的现状，实现土地一级市场上出让主体的多元化，形成竞争机制，这样可以降低土地出让的价格，真正有效的有效地抑制高房价。
其次，可以抑制土地出让过程中的腐败现象，防止“权贵集团”利用行政权力垄断房地产市场，保护中小房地产商，保持市场均衡
第三，可以最大程度实现农民集体土地的价值，实现资源的优化配置，增加社会财富。通过建立全国统一的土地交易市场，能够使得原本可能闲置在农民手中的“死产”流动起来，实现财富增值。同时，通过对入场交易的土地的条件进行严格的监管，可以防止一些地方任意违反规划、滥占耕地的现象发生。