摘要：代孕问题始终是社会各界的争议问题之一，其中涉及到诸多法律以及伦理问题。我国目前对代孕采取全面禁止的态度，从社会实际需求以及司法审判实务等方面来看，全面禁止代孕的做法值得商榷。纵观世界各国和地区有关立法例，有限开放代孕是立法时的主流和趋势。我国在这一问题上欠缺有关法律规制，只在部门规章层面全面禁止代孕行为。“只堵不疏”的模式，不利于代孕问题的解决，也无法回应社会实际需求。长远来看，完善代孕立法，加强法律规制，采取“有限开放，相对禁止”的方针政策是更为合理的选择，对于促进社会和谐与稳定具有重大积极意义。
　　关键词：代孕;生育权;实体正义;公序良俗;社会和谐
　　代孕问题是一个在世界范围内引起广泛讨论的问题。观察国际上有关代孕的立法表明，越来越多的国家和地区在代孕行为上的态度和立法从“完全禁止”变为了“有限度的开放”。伴随着中国社会老龄化和少子化问题的不断突出，在我国，有限开放代孕的声音日渐增多。法律层面上，我国的法律并未对代孕问题进行规制。但是，卫生部在2001年颁布的《人工辅助生殖技术管理办法》对代孕行为采取严格禁止的态度。近年来，我国陆续发生了“八胞胎案”，“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”，“强制堕胎事件”等引起广泛讨论的案件，这表明随着时代的发展和科技的进步，代孕行为有其存在的广泛性和现实意义，社会层面对代孕行为的态度也并非如同卫生部的规章所表现的“一刀切”的抗拒。时隔18年，此规章是否仍然符合时代的要求以及社会的愿望？本文试图从法理视角讨论有限开放代孕的可能性，对有限开放代孕的合法化从公民基本权利、实体正义、公序良俗、社会和谐等角度进行分析。
　　一、法理分析
　　（一）保障基本权利
　　我国在《宪法》中并未明确规定有生育权，但是根据《宪法》第四十九条第二款规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。从本条来看，对于我国公民来说，计划生育是全体公民的一项义务，但是从另一个角度来说，我们也有生育的权利，因为没有生育的权利何谈计划生育的义务呢？同时，根据通过《妇女权益保障法》和《人口和计划生育保护法》的法条规定来看，这两部法都规定了公民具有生育权，只不过前者的主体是妇女而或者的主体是公民，这也是法律适用对象不同导致的结果。因此，我们可以说，生育权是我国公民的一项基本權利。
　　（1）生育权
　　有学者认为“对不孕不育患者而言，无法实现生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生育权被侵害的情形。”但这种说法值得商榷。“凡是法律视为相同的人，都应该以法律所确定的方式来对待”。_[1]在法理上，学者依然不能对权力有一个统一的定义，有学者曾给出这样一个定义：“法律权利是主体为追求或维护利益而进行行为选择、并因社会承认为正当而受法律和国家承认并保护的行为自由。”_[2]既然法律通过《宪法》以及其他相关法律赋予公民生育权，那么就不能因为生育能力的缺失就剥夺相关公民此项权利，所有公民都有权利去追求维护自身利益，国家应该予以积极保障。_[3]从国家的角度，公民因为自身的身体原因不能行使自己的权利，那么国家也要积极的给予必要的帮助，为有需要的群体带来行使生育权的可能。既然能够对弱势群体提供各种帮助，那么对于不能生育的群体，无论是从国家层面还是从社会层面都应该对其提供支持和帮助，而不是剥夺其平等的生育权。因此，生育权是一项全体公民平等享有的权利，对于不孕不育群体来说，有限的开放代孕是对其公民权力的保护。
　　（二）实现实体正义
　　什么是正义？在主观层面上，乌尔比安首创一个著名定义“正义乃是使每个人获得其应得东西的永恒不变的意志”。_[4]让每个人获得其应得的东西是正义的应有之义，在这个意义上，正义是人们内心的一种追求，是对美好生活的一种向往，是存在于人们内心的一种意志。这与寻求代孕者的初衷也是相契合的，对于不孕不育家庭来说，不孕不育对于他们来说并不是一种过错，而是生理机能的不足导致的，但是正如普通家庭的父母一样，他们也渴望能养育属于自己的孩子。这种情况下，收养等替代方式并不是大多类似家庭的首要选择，如果能够有限开放代孕，那么必然是正义在此等意义上的体现，国家层面上不能因此就完全禁止代孕，剥夺其意志实现的可能。然而如果仅仅停留在主观层面，那么所谓正义也就失去了意义。推行正义还必须用有效的措施和手段来进行保障。如果没有相应的制度和措施，那么公民的种种权利都难以完全的得到保障。阿奎那在前人的基础上进行改进，并提出正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。没有争议的是，人是生而平等的，那么就没有理由剥夺不孕不育的夫妻养育孩子的自由，相反，国家要通过一系列的制度和措施来保障这一权利的实现，代孕作为科技发展的产物，有其存在的现实意义，如果国家可以看到代孕的积极一面，并围绕其加以涉及一定的制度和措施来保障代孕机制的有效运行，那么对于不孕不育家庭等对代孕有需求的委托者来说就是正义的一种体现。笔者认为，完全禁止代孕在目前的社会大环境中过于保守和落后，不能仅仅看到代孕的不利方面，也要看到代孕所能够带来的积极影响，维护公平，守护社会实体正义。
　　二、建议
　　有限开放代孕是符合时代潮流的举措。在越来越多的不孕不育家庭出现的背景下，合法的代孕行为日渐成为人们的紧迫诉求。如果国家不能制定相关的法律法规以及相配套的措施，甚至于将全面禁止代孕写入法律，则是对人民基本人权的一种不尊重，是对实体正义的一种蔑视，是社会和谐的绊脚石。国家应当充分尊重人民的权利，满足其作为人的正当需求，在国家调控的基础上适当开放代孕。
　　纵然开放代孕成为越来越多利益相关人，法学家以及其他相关人士的诉求，但是国家应该循序渐进的开放代孕，做到有限开放代孕，相对禁止。
　　参考文献
　　[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2017年2月第一版，第280页
　　[2]北岳：《法律权利的定义》，载《法学研究》1995年第3期
　　[3]时永才，庄绪龙：《有限开放代孕的法理思考与基本路径》，载《法律适用》2016年第7期
　　[4]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2017年2月第一版，第280页
　　作者简介：王辉（1995-）男，江苏宿迁，汉，研究生在读，扬州大学法学院，法理学。