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摘要 对南京国民政府时期之离婚法的研究，不能局限于纯文本的研究，而应将之放在当时司法实践中加以考察。文本的规定往往并不能等同?9法实践中法院对于具体案件的定性分析与法条的合理运用。只有把文本与司法实践结合起来，才能相对准确地认识一部法律的地位与价值。
关键词 南京国民政府，离婚法，民事判决
中图分类号 K25 文献标识码 A 文章编号 0457-6241(2010)12-0036-07
单从文本角度看，南京国民政府对离婚制度的设计，无论与当时哪个国家的婚姻法进行比较，皆可谓相当完善。然文本的规定往往并不能等同于司法实践中法院对于具体案件的定性分析与法条的合理运用。亦可言之：文本中之离婚法与司法实践中离婚制度并不相等。学界已有之成果，观察视角往往局限于文本之探讨，静态与动态之结合却鲜有学者尝试。本文将以南京国民政府最高法院与地方法院之民事判决为中心，来探究现实中法院是如何运用离婚法来进行判案，文本中之离婚法又是如何转化为司法实践中之救济性制度。
一、司法实践对于1930年婚姻法离婚条件的运用
在具体案件审判中，最高法院以司法界定的方式，对于当事人所列举的离婚理由，予以事实的认定，并判明是否符合1930年婚姻法所制定的离婚条件。对于离婚理由不符合1930年婚姻法所制定的离婚条件者，一律予以否决。民国二十三年“杨于钦与丁惠珍因请求脱离家属关系事件上诉案”就体现了这点。在该案审理中，最高法院通过“原媒顾文定之妻顾孙氏在另案之证言及上诉人之父杨芝堂所出之喜帖”从而认定两者“系属夫妻关系”，而非一般家属关系。对上诉人以“片面所写之离婚据”为要求离婚的理由给予了否定，并在其判决的要旨中明定“夫妻关系一经成立，非有民法规定之情形”，不能据以离婚。同时，最高法院对1930年婚姻法所制定的离婚条件的实际运用进行了严格的界定。如法定离婚条件之一的“不堪同居”，1930年婚姻法限于文本程式的要求，并未对何为“不堪同居”做明确的规定。在中国社会，夫妇因寻常细故，偶尔失和以致殴打，或妇与夫之直系亲属之间发生口角或殴打，若一方据此提起离婚之诉，法院应如何认定?最高法院在民国二十年通过两个判例对此进行了界定。民国二十年上字第三七一号：“惯行殴打，即为不堪同居之虐待，足以构成离婚之原因。”同年上字第二三四一号判例要旨：“夫妇间偶尔失和殴打他方，致令受有微伤，如按其情形，尚难认为不堪同居之虐待者，不得认他方之请求离婚，为有正当理由。”对于什么程度的殴打，才能算得惯行殴打，当事人又怎样才能证明为惯行殴打。这两个判例并未予以说明。其实，在一些具体的离婚案件中，最高法院常以所举证据不足以证明系不堪同居为由，否决当事人的诉讼请求。如民国二十一年最高法院审理朱王氏与朱百遂请求离婚一案，最高法院“阅原卷本件上诉人所诉，被上诉人苦打虐待等情经原法院审究，结果均无合法证据，足实证明其所诉之事”，因此，“原审驳回上诉人之控告并无不合”。在其判决要旨中明定：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得向法院请求离婚，惟所谓不堪同居之虐待者，须精神上或身体上现受有虐待而致不堪同居者而言。”其后，最高法院在判例中又对“不堪同居”作出更为严格的界定，民国二十二年上字第一八五四号判例要旨日：“所谓不堪同居之虐待者，以其虐待已达不堪同居之程度为已足，不以受有较重之伤害为限”，“因一时愤激致成诉讼，其指摘对方之事实，无论为误会抑为真像，要与平时捏词侮辱可视为虐待行为者有别”。“所谓不堪同居之虐待云者，系指精神上或肉体上受有虐待而致不堪同居者而言”。而民国二十九年上字九九五号判例，又与上述原则略有冲突，“夫因口角细故殴打其妻，致其妻左户胛、右腰、右内膀及左外膀、左肘、右外臂受脚踏伤三处，扯作伤六处，应应认为不堪同居之虐待”。据此可认为，最高法院在这些标准的把握上，前后亦有不一致之处。
地方法院在对法定离婚原因的认定上表现出来的不严肃性，引起最高法院的警惕，且看民国二十一年最高法院审理董陈氏与董立荣因请求离婚涉讼一案所做的判词：
按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，依民法亲属编第一千零五十二条之规定，得向法院请求离婚，其事实发生在民法施行前者，依民法亲属编施行法第七条之规定，亦得请求离婚。所谓不堪同居之虐待云者，即其虐待之情形达于不堪同居之程度，为已足若惯行殴打致不堪同居，自亦可认为不堪同居之虐待，上告人离婚，检阅原卷关于逼嫁一节，并无确证证明，难予置信。惟据称去年阴历三月十一目，被上告人勾串痞氓董老么，董黑子等带领多人在其住宅雷祖殿七号，将伊诱至大家院第一旅馆拳打脚踢，遍身是伤。五月二十一日奉谕缴呈诉费，被上告人竟纠合多数痞氓，在讼院内将其明殴，有警吏可证等情(见二十年五月二十三日诉状)，究竟是否属实及其平日待遇如何，是否已达于不堪同居之程度，原审未予审究阐明。仅因检察处验无伤痕为不起诉之处，遂谓上告人为空言指诉，将其控告驳回。殊嫌未尽，又按夫妻对于家庭生活费用除有特种情形外，原应由夫支付，原审未究明被上告人有无特种情形，仅因上告人每月为人梳头可得工资，即谓上告人有独立谋生能力，不能以其日常之所需，责诸被上告人亦难谓合，上告论旨非无理由。
研究该判词，会发现最高法院对第二审法院即湖北高等法院的判决相当不满，原因在于湖北高等法院对于上诉人被殴打究竟是否属实，且“平日待遇如何”，是否到了不堪同居之程度，竟“未予审究阐明”，仅依“检察处验无伤痕为不起诉之处，遂谓上告人为空言指诉，将其控告驳回”。因而“殊嫌未尽”一语，明显对湖北高等法院的判决表示不满。其又仅依“上告人每月为人梳头可得工资，即谓上告人有独立谋生能力”，按照最高法院对于此案的定性分析，湖北高级法院对此案事实的认定及法条的运用，逻辑关系错乱。
在成都市档案馆馆藏的成都地方法院的卷宗中，有很多离婚案件都是在法院的主持下双方和解来解决的，这反映出地方法院更着眼于调和夫妻之间的关系，尽量避免婚姻剧变带来的伤害。这种做法也许与国民政府所追求的运用法律手段革除民间离婚陋习，重树符合现代化法制文明的婚姻秩序目标有些差距，但在当时确实是一种比较有效的方法。如民国二十六年审理的李刘氏、王刘氏与周世全因婚姻涉讼一案，就体现了对于婚姻采用息事宁人的调解方法，在地方具体案件中也较为有效。李刘氏和王刘氏在诉状中声称：“呈为婚后嫌弃恶意遗弃，故控非贞，蹂躏难堪。泣恳传案作主，依法解除婚姻，令饬返还奁物，并赔偿损失及给付终身生活，以维名誉而保妇孺。事情氏等有姨妊女王桂贞，父母早亡，幼依恃氏王刘氏，位居姨母，何忍坐视。即带家抚养，直至去春(即二十五年)年已及笄。正拟为其择配，即有本街邻妇何周氏者向氏等作代为媒，与桂贞议婚，嘱醮其姨侄 周世全为室。记即遵照向例开发草庚，合婚完毕。即于是年三月十八日行聘，今春二月报期择吉三月二十七日迎娶。氏等本贫苦家庭，至期只得各方告贷措借洋五十余元备办奁物。氏等至此亦可谓尽心矣。二十七日将入迎娶去，讫二十八日即俗称回门之期。氏等仍援旧规设席假等，殊桂贞入门即向氏泣诉，备言昨晚洞房新郎与之同宿时谓奁物不好时称我容貌不美，今晨容尚未尽，又说我疾呆不敏。又估我再与性交，我即未允。伊则忿怒而出等语。氏闻之，一面允言导忿一面严词训责，嘱其以后务必孝敬翁姑、温存丈夫。殊将近午新郎四八并兼其母廖何氏一并同至，氏等深为诧异，伊位居宾客亦未便过问，殊闻谈之间即由其母声称新妇如何丑陋，又是何处主败何处主贱及如何愚笨等语，氏等以宾主关系兼为至戚，只得一再套谦答。以女子赋性诚朴又未外出，因而识浅鲜智识有限，且在兹新妇时间畏耻畏生似觉愚笨。后常随慈驾教诲有方，异日自有转变。当时彼此谈论甚洽及至午宴完毕，彼此欣欣而别毫无异状，殊至昨二十九日该周世全率领妇女十余人突将氏侄女桂贞送返氏家，竟谓女子非贞。伊不能要时为送还，氏以言非儿戏关系非浅，遂据理直向，伊等恃其人多嘴利，不由理说氏等一时气忿即扭赴警局。伊称桂贞不是节女，身已有孕，不能要了。警局以事关重大，碍难处理嘱向钧院起诉。当时只得将桂贞交由媒证人何周氏暂行监视，再向钧院具诉离，窍查氏侄女桂贞随氏十余年，家虽贫苦而人伦未忘，非下贱一流。且此女足未出户，不特氏等担保，即阁街首邻众均可负责。兹伊等嫌其愚笨丑陋，不特婚后遗弃而反故控非贞，意图遗弃之材料而不顾他人之名誉，天理何居良心安在?似此蹂子不恃，法律不许，恐神天难容，如斯之辈何能再共夫妇。氏等教养于前，主嫁于今，既敢担保其听其控诬，惟寒苦之家既耗前项婚用措费，钧院俯赐作主保障女权……给付生活藉资。”从诉状可看出，李刘氏和王刘氏，对于周世全恶意遗弃其侄女相当愤怒，以至于用上了“天理何居良心安在，似此蹂子不恃，法律不许，恐神天难容，如斯之辈何能再共夫妇”。若按常规司法程序，法院在查明上诉人所述情况属实，就可据1930年婚姻法离婚法定条件之一的恶意遗弃，判令两者离婚。若果真如此，则表面上是践行了1930年婚姻法对于离婚条件的规定，然于1930年婚姻法所追求的价值取向就相去甚远了。其侄女王桂贞在短短几天就变成寡妇，即便其得到物质赔偿，就在当时中国国情下，其一生幸福将毁于一旦。成都地方法院经过庭审了解案情后，决定予以调解，经过法院的调解，最终双方当事人达成一致意见，和解的基本内容为“(一)周世全王桂贞两造甘愿和好回家(二)周世全愿登报声明误会，回复名誉(三)两造均须遵守条件，不得翻悔并签押为处(四)诉讼费用两造平均负担。”虽然这个结局不算完美，却在一定程度上保护了王桂贞的正当权益。
成都地方法院对两愿离婚签订离婚协议的，不管具体离婚原因是否符合1930年婚姻法法定的离婚条件，一般都准予备案存查。如民国二十七年十月七日声请人王素芬声称：“呈为双方同意解除婚约，俯予备案存查，以杜翻异而防未然。事情素芬于民二十年与岳昆冈结婚以来，初尚偕笃。现遗小女一人年已六岁，直至近年该昆冈在外图谋至染无数妍识，则对芬发生不满，生活不给。今复向芬提出解除婚约与芬脱离夫妇关系，别具居心。芬女流既遭伊之仇视，更加生活无依。现由昆冈提出异议后，并经亲友婉劝，两相同意各出立解除婚约一纸各存为据。今后男婚女嫁互不干预，致小女汝蕙交由昆冈领去，以全骨肉。芬亦另谋出路，今恐伊居心陷害，兹特用状，呈请俯赐备案存查，以杜翻异而防未然。”卷宗未见声请人王素芬与岳昆冈之离婚协议，但法院也批复：“状粘拘悉准存案备查。”这说明地方法院对两愿离婚这种形式审查并不严格，恐也与两愿离婚的特性相关。两愿离婚本可基于双方意思之表达，只需符合1930年婚姻法所规定的要式：以书面的形式和两个以上的证人，即可成立。是否有法律备案，并不影响两愿离婚的效力，故而法院对此审查过严，并无意义。我们所见成都地方法院对于两愿离婚的备案存查一般都予以同意，其缘故就在于此。
二、司法实践中对于离婚后相关事宜的安排
所谓离婚后相关事宜，系指因离婚而产生的财产分割、小孩的抚养与监护等问题。婚姻关系解除后，伴随而来的就是要处理因夫妻关系而产生的财产关系和子女的监护权与抚养等问题。在南京国民政府时期的离婚卷宗中(不管最高法院还是在成都等地方法院)涉及最多的还是离婚后财产安排与子女的抚养。正如前文所论，南京国民政府民法1930年婚姻法对于这些问题都有较为周全的制度安排，这些处于文本中的法条能否在现实中发挥其应有的效力，就只能通过案例对之进行深度分析了。民国二十七年最高法院审理刘文忠与姚月英间请求离婚返还嫁奁及给付慰藉金生活费并子女监护涉讼案，就能全面体现具体司法实践中，各级法院对于同一案件依据相当的法条，却对离婚后的财产与子女等问题作出差异较大的安排。最高的判决结果与定性分析如下：
主文：原判决除准许两造离婚返还嫁奁部分外，发回河北高等法院第一分院更为审判，上告人刘文忠关于嫁奁部分之上告驳回。
理由：查本本件上告人姚月英，在第一审对其夫刘文忠提起离婚之诉，经两审判决予以准许。刘文忠虽于原判决所据为离婚原因之通奸事实，尚复否认，而既据称月英无端下堂求去，伊情虽不舍，势已无可如何云云。则关于离婚部分，自不在上告人范围以内，即应勿庸置议。兹所应论究者，即关于奁物之返还、慰藉金、生活费之给付，暨离婚后之子女监护各问题是也。本院按：(一)离婚之妇，无论由何原因，其嫁奁即为专供其个人使用之物，即属其特有财产，当然听其携去。至夫家送聘财，在习惯上仅为定婚之一要件，除因事出诈欺，依当时有效法令，有追还财礼明文者外，殊无因离婚之故，而概请返还之理。本件上告人刘文忠，不服原判所为返还其妻嫁奁之判决，虽据以伊家纳采所致送之财礼大洋四百元与金珠手镯，原审概未判还为其理由。姑无论卷查，该上告人在原第一二审向无此"-项主张，乃在上告审始据提出新请求，为法所不许。且其以离婚为理由请追财礼，其主张亦显无成立之余地，此部分之上告论旨自不足采。惟按：(二)夫妇无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦负给付相当养赡费之义务。但其数额之核定，应予斟酌养赡义务人之身分、资力及养赡权利人之需要，以为标准。本件上告人姚月英所称，请求判给慰藉金与生活费，除据声称有应归责于其夫刘文忠之事由致伊精神上感受重大刺激、发生不治之病症外，并因离婚而有陷于生活困难之情形。果其所称均属非虚，则该刘文忠不惟应给付相当之金额以赔偿其妻身体与健康上所受之损害，并应给付相当之养赡费以维持其妻离婚后之生计。本件据原第一二审判，均于上告人姚月英所主张，刘文忠应 给付慰藉金与生活费之事由，并未分别调查认有所阐明，即刘文忠之身分资力与对造之需要如何，亦全未斟酌，则原判决维持第一审之判决，令上告人刘文忠给付其妻姚月英慰藉金一千元，与驳斥姚月英关于给付生活费之诉，均尚未有合法根据。况据原判理由称，第一审判令刘文忠给付姚月英一千元之慰藉金，即可以认为相当之赡养费云云。是将慰藉金之给付，请求赡养费混为一谈，尤嫌未合。致上告人姚月英与刘文忠各就其败诉部分声明不服，其两造上告论旨，均不能谓为无理由。上开各部分，即应认有发还更审之原因。复按：(三)夫妇离婚后关于子女之监护，双方未有约定者，该子女在原则上固应由夫即该子女之父尽其监护之责，但该子女如果确因年幼而有不能离母，或其父尚有遗弃之情形，法院亦得为该子女利益讲计，酌定其母即离婚之妻为该子女之监护人。本件上告人姚月英与刘文忠结婚后所生之女，既甫于民国十九年间出生。则是否果如姚月英所称，该女现确有未能离母之情形，既据称刘文忠前妻子女众多，且文忠素持重男轻女之见，又曾表示将女给人等语，是否亦属实情，均于解决本件监护问题，至有关系。原判就此亦未置意论列，而遽谓第一审将该女判归刘文忠监护，未见有何不利益之情形，率将姚月英此部分上诉驳斥，亦于职权上应尽之审理能事，未为已尽，应并发回更审。故姚月英此部分论旨，亦为有理由。
据上论结：本件上告人刘文忠之上告一部有理由，一部为无理由，姚月英之上告为有理由。诮依修正民事诉讼律第五百八十一条第一项、第五百八十二条及第五百八十条第一项判决如主文。
之所以选择本案例作为讨论的对象，就在于本案能全面反应最高法院与地方法院在对于离婚后财产的安排与子女监护等问题的分歧，有利于我们深入探析1930年婚姻法对于离婚后相关事宜的制度安排能否在司法实践中落实。细研判词可知，本案的重点不在于离婚之诉，而在于离婚后相关事宜的安排，主要涉及“奁物之返还、慰藉金、生活费之给付，暨离婚后之子女监护各问题”。对于奁物之归属，双方当事显然分歧较大，作为离婚之妇的姚月英要求对奁物拥有所有权，而其夫的反制措施就是要其返还订婚所送的“财礼大洋四百元与金珠手镯”。其实，这涉及1930年婚姻法所设计的两个制度，即夫妻财产制度所和订婚中彩礼的定性问题。对于奁物，民国十九年最高法院上字第九三七号明确“为妻之特有财产，无论由何原因，自应听其携去”。依照此案例的明确界定，本案中第一审法院、河北高等法院和最高法院对其的定性一致，即“为专供其个人使用之物，即属其特有财产，当然听其携去”。对于其夫要求返还财礼，三级法院的认知也颇为一致，即不予以返还。原因在于习惯上此乃订婚的要件之一，再者按诸《亲属编》的规定，此属于赠与性质，当然无再返还之理。
分歧较大者为慰藉金、生活费与子女的监护权。最高法院认为慰藉金是“以赔偿其妻身体与健康上所受之损害”，生活费则是“维持其妻离婚后之生计”，而第一审法院与河北高等法院“将慰藉金之给付”与“请求赡养费混为一谈”，而且“均于上告人姚月英所主张，刘文忠应给付慰藉金与生活费之事由，并未分别调查认有所阐明，即刘文忠之身分资力与对造之需要如何，亦全未斟酌”“令上告人刘文忠给付其妻姚月英慰藉金一千元，与驳斥姚月英关于给付生活费之诉，均尚未有合法根据”。第一审法院和河北高等法院对于赡养费与生活费区别，在认知上显然错误。慰藉费，显然是姚月英所要求的精神损害赔偿，如前文所述，主张精神损害赔偿者，必须在判令离婚的条件下，无过错方向过失之他方请求赔偿相当之金额。姚月英是符合法定条件：其夫是否有通奸行为，有无过失，其本人有无过错，显然第一审法院和河北高等都未予以调查。遽以判令刘文忠每月给付1000元的慰藉金，具体数额的确定依据为何，第一审法院和河北高等法院显然完全忽略对本案细节的定性分析。关于生活费，正如判词中最高法院所引用1930年婚姻法的规定：“夫妇无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦负给付相当养赡费之义务。”法条中规定相当详细，即是否给付生活费，关键在于他方是否因离婚而陷入了生活困难，这需要法院的司法调查，而第一法院和河北高等法院也未能做到。对于离婚子女的监护权问题，第一审法院和最高法院显然又忽略了了法条的规定，做出了有违立法精神的判决。按1930年婚姻法的规定：“子女如已达五岁，便由父去管；不到五岁，皆由母去管。”姚月英称其女为民国十九年出生，若属实，则在本诉案发生，其年龄仅为两岁，据之法律，当然由其母行使监护权。而第一审法院在对于基本事实无所认定的前提下，遽判由其父刘文忠监护，第二审河北高等法院对此亦无细查，“遽谓第一审将该女判归刘文忠监护，未见有何不利益之情形，率将姚月英此部分上诉驳斥”。同时对于姚月英所声称的“文忠素持重男轻女之见，又曾表示将女给人等语”等对本案判决“至有关系”的问题，也未予以调查核实。因此，最高法院谓之“于职权上应尽之审理能事，未为已尽”，不能谓无理也。通过本案的分析可知，地方法院在对于离婚后相关事宜的处理，排除疏职、渎职的因素外，还是旧法律观念的使然。
其实，地方法院在处理离婚后相关事宜时所面临的境况，要比最高法院复杂得多，除了要依法判决外，还要受民情等因素的影响。同时，人们对于离婚后相关事宜的安排，除通过法院的判令外，在必要时当事人双方亦可中止法院审判，自行协商解决。民国二十八年，吴练达与高如玉离婚一案就典型地体现了这一点。吴练达在诉状中声称，其妻高如玉因与人通奸被刑事处罚，因而要求与之离婚，且详查物品时，发现巨额物品遭其转移①。两个女儿也被其母高如玉带走，据此，吴练达要求：“判令彼此婚姻关系系离异，交还小女二人，并饬高如玉等返还其通奸盗窃之一切财物并担负本案诉讼费用。”成都地方法院在庭审过程中发现，高如玉已对于刑庭之判决，提起了上诉，因此，“本件应以刑事必断依法中止，候刑事部份确定后再为审理”。然一个月后，吴练达突然又以“现已双方协意(议)离异并书立为处当无有再事涉讼之必要”，要求撤回诉讼请求。法院批示“状悉，准予撤回”。当事人之所以撤诉，就因双方已通过他方自行协商解决了离婚后的相关事宜的安排。细研其离婚协议可发现，其结果与依法判令相比，更有利于女当事人。“此后男婚女嫁各有自由，彼此不得干涉并各用其姓氏，以资识别”，“所生女子丽蓉丽轮二人由练如指定地点暂时交由慰如抚教，听凭练如随时莅临看视，所以二女日常及教育费用仍由练如担负，每月议定洋四十元整，不得增减并须提前按月交由慰如执管备用”。“慰如抚教二女以抚养至二十岁为限，交还练如如慰如另嫁高门时，立将二女交还练如自行管教，即时停付二女日常教育费用”。通过此协议，双方已对离婚后的子女监护与教育问题，进行了妥当的安排。惟对上诉人诉讼中所称的被盗之财产只字未提，因档案中无此方面的材料。对于此财产的性质与协议未提此事的原因，都无从考证，也不敢妄下断语。
通过考察法定离婚条件和离婚后相关事宜的制度安排在司法实践中的具体运用，我们发现，地方法院对于法条的运用未能达于娴熟，且司法人员对于离婚法定条件在事实认定中未予以足够的重视。司法院和最高法院对于法定离婚条件中的重婚与通奸的解释与判例，也明显地存在保护男性特权，削弱女性平等离婚权的问题③。在对于离婚后相关事宜的安排上，地方法院的判令亦存在偏袒于男性，而限制女性的倾向@。总之，女性于1930年婚姻法文本中所取得的平等离婚权，在司法实践中受到极大的削弱。
关键词 南京国民政府，离婚法，民事判决
中图分类号 K25 文献标识码 A 文章编号 0457-6241(2010)12-0036-07
单从文本角度看，南京国民政府对离婚制度的设计，无论与当时哪个国家的婚姻法进行比较，皆可谓相当完善。然文本的规定往往并不能等同于司法实践中法院对于具体案件的定性分析与法条的合理运用。亦可言之：文本中之离婚法与司法实践中离婚制度并不相等。学界已有之成果，观察视角往往局限于文本之探讨，静态与动态之结合却鲜有学者尝试。本文将以南京国民政府最高法院与地方法院之民事判决为中心，来探究现实中法院是如何运用离婚法来进行判案，文本中之离婚法又是如何转化为司法实践中之救济性制度。
一、司法实践对于1930年婚姻法离婚条件的运用
在具体案件审判中，最高法院以司法界定的方式，对于当事人所列举的离婚理由，予以事实的认定，并判明是否符合1930年婚姻法所制定的离婚条件。对于离婚理由不符合1930年婚姻法所制定的离婚条件者，一律予以否决。民国二十三年“杨于钦与丁惠珍因请求脱离家属关系事件上诉案”就体现了这点。在该案审理中，最高法院通过“原媒顾文定之妻顾孙氏在另案之证言及上诉人之父杨芝堂所出之喜帖”从而认定两者“系属夫妻关系”，而非一般家属关系。对上诉人以“片面所写之离婚据”为要求离婚的理由给予了否定，并在其判决的要旨中明定“夫妻关系一经成立，非有民法规定之情形”，不能据以离婚。同时，最高法院对1930年婚姻法所制定的离婚条件的实际运用进行了严格的界定。如法定离婚条件之一的“不堪同居”，1930年婚姻法限于文本程式的要求，并未对何为“不堪同居”做明确的规定。在中国社会，夫妇因寻常细故，偶尔失和以致殴打，或妇与夫之直系亲属之间发生口角或殴打，若一方据此提起离婚之诉，法院应如何认定?最高法院在民国二十年通过两个判例对此进行了界定。民国二十年上字第三七一号：“惯行殴打，即为不堪同居之虐待，足以构成离婚之原因。”同年上字第二三四一号判例要旨：“夫妇间偶尔失和殴打他方，致令受有微伤，如按其情形，尚难认为不堪同居之虐待者，不得认他方之请求离婚，为有正当理由。”对于什么程度的殴打，才能算得惯行殴打，当事人又怎样才能证明为惯行殴打。这两个判例并未予以说明。其实，在一些具体的离婚案件中，最高法院常以所举证据不足以证明系不堪同居为由，否决当事人的诉讼请求。如民国二十一年最高法院审理朱王氏与朱百遂请求离婚一案，最高法院“阅原卷本件上诉人所诉，被上诉人苦打虐待等情经原法院审究，结果均无合法证据，足实证明其所诉之事”，因此，“原审驳回上诉人之控告并无不合”。在其判决要旨中明定：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得向法院请求离婚，惟所谓不堪同居之虐待者，须精神上或身体上现受有虐待而致不堪同居者而言。”其后，最高法院在判例中又对“不堪同居”作出更为严格的界定，民国二十二年上字第一八五四号判例要旨日：“所谓不堪同居之虐待者，以其虐待已达不堪同居之程度为已足，不以受有较重之伤害为限”，“因一时愤激致成诉讼，其指摘对方之事实，无论为误会抑为真像，要与平时捏词侮辱可视为虐待行为者有别”。“所谓不堪同居之虐待云者，系指精神上或肉体上受有虐待而致不堪同居者而言”。而民国二十九年上字九九五号判例，又与上述原则略有冲突，“夫因口角细故殴打其妻，致其妻左户胛、右腰、右内膀及左外膀、左肘、右外臂受脚踏伤三处，扯作伤六处，应应认为不堪同居之虐待”。据此可认为，最高法院在这些标准的把握上，前后亦有不一致之处。
地方法院在对法定离婚原因的认定上表现出来的不严肃性，引起最高法院的警惕，且看民国二十一年最高法院审理董陈氏与董立荣因请求离婚涉讼一案所做的判词：
按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，依民法亲属编第一千零五十二条之规定，得向法院请求离婚，其事实发生在民法施行前者，依民法亲属编施行法第七条之规定，亦得请求离婚。所谓不堪同居之虐待云者，即其虐待之情形达于不堪同居之程度，为已足若惯行殴打致不堪同居，自亦可认为不堪同居之虐待，上告人离婚，检阅原卷关于逼嫁一节，并无确证证明，难予置信。惟据称去年阴历三月十一目，被上告人勾串痞氓董老么，董黑子等带领多人在其住宅雷祖殿七号，将伊诱至大家院第一旅馆拳打脚踢，遍身是伤。五月二十一日奉谕缴呈诉费，被上告人竟纠合多数痞氓，在讼院内将其明殴，有警吏可证等情(见二十年五月二十三日诉状)，究竟是否属实及其平日待遇如何，是否已达于不堪同居之程度，原审未予审究阐明。仅因检察处验无伤痕为不起诉之处，遂谓上告人为空言指诉，将其控告驳回。殊嫌未尽，又按夫妻对于家庭生活费用除有特种情形外，原应由夫支付，原审未究明被上告人有无特种情形，仅因上告人每月为人梳头可得工资，即谓上告人有独立谋生能力，不能以其日常之所需，责诸被上告人亦难谓合，上告论旨非无理由。
研究该判词，会发现最高法院对第二审法院即湖北高等法院的判决相当不满，原因在于湖北高等法院对于上诉人被殴打究竟是否属实，且“平日待遇如何”，是否到了不堪同居之程度，竟“未予审究阐明”，仅依“检察处验无伤痕为不起诉之处，遂谓上告人为空言指诉，将其控告驳回”。因而“殊嫌未尽”一语，明显对湖北高等法院的判决表示不满。其又仅依“上告人每月为人梳头可得工资，即谓上告人有独立谋生能力”，按照最高法院对于此案的定性分析，湖北高级法院对此案事实的认定及法条的运用，逻辑关系错乱。
在成都市档案馆馆藏的成都地方法院的卷宗中，有很多离婚案件都是在法院的主持下双方和解来解决的，这反映出地方法院更着眼于调和夫妻之间的关系，尽量避免婚姻剧变带来的伤害。这种做法也许与国民政府所追求的运用法律手段革除民间离婚陋习，重树符合现代化法制文明的婚姻秩序目标有些差距，但在当时确实是一种比较有效的方法。如民国二十六年审理的李刘氏、王刘氏与周世全因婚姻涉讼一案，就体现了对于婚姻采用息事宁人的调解方法，在地方具体案件中也较为有效。李刘氏和王刘氏在诉状中声称：“呈为婚后嫌弃恶意遗弃，故控非贞，蹂躏难堪。泣恳传案作主，依法解除婚姻，令饬返还奁物，并赔偿损失及给付终身生活，以维名誉而保妇孺。事情氏等有姨妊女王桂贞，父母早亡，幼依恃氏王刘氏，位居姨母，何忍坐视。即带家抚养，直至去春(即二十五年)年已及笄。正拟为其择配，即有本街邻妇何周氏者向氏等作代为媒，与桂贞议婚，嘱醮其姨侄 周世全为室。记即遵照向例开发草庚，合婚完毕。即于是年三月十八日行聘，今春二月报期择吉三月二十七日迎娶。氏等本贫苦家庭，至期只得各方告贷措借洋五十余元备办奁物。氏等至此亦可谓尽心矣。二十七日将入迎娶去，讫二十八日即俗称回门之期。氏等仍援旧规设席假等，殊桂贞入门即向氏泣诉，备言昨晚洞房新郎与之同宿时谓奁物不好时称我容貌不美，今晨容尚未尽，又说我疾呆不敏。又估我再与性交，我即未允。伊则忿怒而出等语。氏闻之，一面允言导忿一面严词训责，嘱其以后务必孝敬翁姑、温存丈夫。殊将近午新郎四八并兼其母廖何氏一并同至，氏等深为诧异，伊位居宾客亦未便过问，殊闻谈之间即由其母声称新妇如何丑陋，又是何处主败何处主贱及如何愚笨等语，氏等以宾主关系兼为至戚，只得一再套谦答。以女子赋性诚朴又未外出，因而识浅鲜智识有限，且在兹新妇时间畏耻畏生似觉愚笨。后常随慈驾教诲有方，异日自有转变。当时彼此谈论甚洽及至午宴完毕，彼此欣欣而别毫无异状，殊至昨二十九日该周世全率领妇女十余人突将氏侄女桂贞送返氏家，竟谓女子非贞。伊不能要时为送还，氏以言非儿戏关系非浅，遂据理直向，伊等恃其人多嘴利，不由理说氏等一时气忿即扭赴警局。伊称桂贞不是节女，身已有孕，不能要了。警局以事关重大，碍难处理嘱向钧院起诉。当时只得将桂贞交由媒证人何周氏暂行监视，再向钧院具诉离，窍查氏侄女桂贞随氏十余年，家虽贫苦而人伦未忘，非下贱一流。且此女足未出户，不特氏等担保，即阁街首邻众均可负责。兹伊等嫌其愚笨丑陋，不特婚后遗弃而反故控非贞，意图遗弃之材料而不顾他人之名誉，天理何居良心安在?似此蹂子不恃，法律不许，恐神天难容，如斯之辈何能再共夫妇。氏等教养于前，主嫁于今，既敢担保其听其控诬，惟寒苦之家既耗前项婚用措费，钧院俯赐作主保障女权……给付生活藉资。”从诉状可看出，李刘氏和王刘氏，对于周世全恶意遗弃其侄女相当愤怒，以至于用上了“天理何居良心安在，似此蹂子不恃，法律不许，恐神天难容，如斯之辈何能再共夫妇”。若按常规司法程序，法院在查明上诉人所述情况属实，就可据1930年婚姻法离婚法定条件之一的恶意遗弃，判令两者离婚。若果真如此，则表面上是践行了1930年婚姻法对于离婚条件的规定，然于1930年婚姻法所追求的价值取向就相去甚远了。其侄女王桂贞在短短几天就变成寡妇，即便其得到物质赔偿，就在当时中国国情下，其一生幸福将毁于一旦。成都地方法院经过庭审了解案情后，决定予以调解，经过法院的调解，最终双方当事人达成一致意见，和解的基本内容为“(一)周世全王桂贞两造甘愿和好回家(二)周世全愿登报声明误会，回复名誉(三)两造均须遵守条件，不得翻悔并签押为处(四)诉讼费用两造平均负担。”虽然这个结局不算完美，却在一定程度上保护了王桂贞的正当权益。
成都地方法院对两愿离婚签订离婚协议的，不管具体离婚原因是否符合1930年婚姻法法定的离婚条件，一般都准予备案存查。如民国二十七年十月七日声请人王素芬声称：“呈为双方同意解除婚约，俯予备案存查，以杜翻异而防未然。事情素芬于民二十年与岳昆冈结婚以来，初尚偕笃。现遗小女一人年已六岁，直至近年该昆冈在外图谋至染无数妍识，则对芬发生不满，生活不给。今复向芬提出解除婚约与芬脱离夫妇关系，别具居心。芬女流既遭伊之仇视，更加生活无依。现由昆冈提出异议后，并经亲友婉劝，两相同意各出立解除婚约一纸各存为据。今后男婚女嫁互不干预，致小女汝蕙交由昆冈领去，以全骨肉。芬亦另谋出路，今恐伊居心陷害，兹特用状，呈请俯赐备案存查，以杜翻异而防未然。”卷宗未见声请人王素芬与岳昆冈之离婚协议，但法院也批复：“状粘拘悉准存案备查。”这说明地方法院对两愿离婚这种形式审查并不严格，恐也与两愿离婚的特性相关。两愿离婚本可基于双方意思之表达，只需符合1930年婚姻法所规定的要式：以书面的形式和两个以上的证人，即可成立。是否有法律备案，并不影响两愿离婚的效力，故而法院对此审查过严，并无意义。我们所见成都地方法院对于两愿离婚的备案存查一般都予以同意，其缘故就在于此。
二、司法实践中对于离婚后相关事宜的安排
所谓离婚后相关事宜，系指因离婚而产生的财产分割、小孩的抚养与监护等问题。婚姻关系解除后，伴随而来的就是要处理因夫妻关系而产生的财产关系和子女的监护权与抚养等问题。在南京国民政府时期的离婚卷宗中(不管最高法院还是在成都等地方法院)涉及最多的还是离婚后财产安排与子女的抚养。正如前文所论，南京国民政府民法1930年婚姻法对于这些问题都有较为周全的制度安排，这些处于文本中的法条能否在现实中发挥其应有的效力，就只能通过案例对之进行深度分析了。民国二十七年最高法院审理刘文忠与姚月英间请求离婚返还嫁奁及给付慰藉金生活费并子女监护涉讼案，就能全面体现具体司法实践中，各级法院对于同一案件依据相当的法条，却对离婚后的财产与子女等问题作出差异较大的安排。最高的判决结果与定性分析如下：
主文：原判决除准许两造离婚返还嫁奁部分外，发回河北高等法院第一分院更为审判，上告人刘文忠关于嫁奁部分之上告驳回。
理由：查本本件上告人姚月英，在第一审对其夫刘文忠提起离婚之诉，经两审判决予以准许。刘文忠虽于原判决所据为离婚原因之通奸事实，尚复否认，而既据称月英无端下堂求去，伊情虽不舍，势已无可如何云云。则关于离婚部分，自不在上告人范围以内，即应勿庸置议。兹所应论究者，即关于奁物之返还、慰藉金、生活费之给付，暨离婚后之子女监护各问题是也。本院按：(一)离婚之妇，无论由何原因，其嫁奁即为专供其个人使用之物，即属其特有财产，当然听其携去。至夫家送聘财，在习惯上仅为定婚之一要件，除因事出诈欺，依当时有效法令，有追还财礼明文者外，殊无因离婚之故，而概请返还之理。本件上告人刘文忠，不服原判所为返还其妻嫁奁之判决，虽据以伊家纳采所致送之财礼大洋四百元与金珠手镯，原审概未判还为其理由。姑无论卷查，该上告人在原第一二审向无此"-项主张，乃在上告审始据提出新请求，为法所不许。且其以离婚为理由请追财礼，其主张亦显无成立之余地，此部分之上告论旨自不足采。惟按：(二)夫妇无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦负给付相当养赡费之义务。但其数额之核定，应予斟酌养赡义务人之身分、资力及养赡权利人之需要，以为标准。本件上告人姚月英所称，请求判给慰藉金与生活费，除据声称有应归责于其夫刘文忠之事由致伊精神上感受重大刺激、发生不治之病症外，并因离婚而有陷于生活困难之情形。果其所称均属非虚，则该刘文忠不惟应给付相当之金额以赔偿其妻身体与健康上所受之损害，并应给付相当之养赡费以维持其妻离婚后之生计。本件据原第一二审判，均于上告人姚月英所主张，刘文忠应 给付慰藉金与生活费之事由，并未分别调查认有所阐明，即刘文忠之身分资力与对造之需要如何，亦全未斟酌，则原判决维持第一审之判决，令上告人刘文忠给付其妻姚月英慰藉金一千元，与驳斥姚月英关于给付生活费之诉，均尚未有合法根据。况据原判理由称，第一审判令刘文忠给付姚月英一千元之慰藉金，即可以认为相当之赡养费云云。是将慰藉金之给付，请求赡养费混为一谈，尤嫌未合。致上告人姚月英与刘文忠各就其败诉部分声明不服，其两造上告论旨，均不能谓为无理由。上开各部分，即应认有发还更审之原因。复按：(三)夫妇离婚后关于子女之监护，双方未有约定者，该子女在原则上固应由夫即该子女之父尽其监护之责，但该子女如果确因年幼而有不能离母，或其父尚有遗弃之情形，法院亦得为该子女利益讲计，酌定其母即离婚之妻为该子女之监护人。本件上告人姚月英与刘文忠结婚后所生之女，既甫于民国十九年间出生。则是否果如姚月英所称，该女现确有未能离母之情形，既据称刘文忠前妻子女众多，且文忠素持重男轻女之见，又曾表示将女给人等语，是否亦属实情，均于解决本件监护问题，至有关系。原判就此亦未置意论列，而遽谓第一审将该女判归刘文忠监护，未见有何不利益之情形，率将姚月英此部分上诉驳斥，亦于职权上应尽之审理能事，未为已尽，应并发回更审。故姚月英此部分论旨，亦为有理由。
据上论结：本件上告人刘文忠之上告一部有理由，一部为无理由，姚月英之上告为有理由。诮依修正民事诉讼律第五百八十一条第一项、第五百八十二条及第五百八十条第一项判决如主文。
之所以选择本案例作为讨论的对象，就在于本案能全面反应最高法院与地方法院在对于离婚后财产的安排与子女监护等问题的分歧，有利于我们深入探析1930年婚姻法对于离婚后相关事宜的制度安排能否在司法实践中落实。细研判词可知，本案的重点不在于离婚之诉，而在于离婚后相关事宜的安排，主要涉及“奁物之返还、慰藉金、生活费之给付，暨离婚后之子女监护各问题”。对于奁物之归属，双方当事显然分歧较大，作为离婚之妇的姚月英要求对奁物拥有所有权，而其夫的反制措施就是要其返还订婚所送的“财礼大洋四百元与金珠手镯”。其实，这涉及1930年婚姻法所设计的两个制度，即夫妻财产制度所和订婚中彩礼的定性问题。对于奁物，民国十九年最高法院上字第九三七号明确“为妻之特有财产，无论由何原因，自应听其携去”。依照此案例的明确界定，本案中第一审法院、河北高等法院和最高法院对其的定性一致，即“为专供其个人使用之物，即属其特有财产，当然听其携去”。对于其夫要求返还财礼，三级法院的认知也颇为一致，即不予以返还。原因在于习惯上此乃订婚的要件之一，再者按诸《亲属编》的规定，此属于赠与性质，当然无再返还之理。
分歧较大者为慰藉金、生活费与子女的监护权。最高法院认为慰藉金是“以赔偿其妻身体与健康上所受之损害”，生活费则是“维持其妻离婚后之生计”，而第一审法院与河北高等法院“将慰藉金之给付”与“请求赡养费混为一谈”，而且“均于上告人姚月英所主张，刘文忠应给付慰藉金与生活费之事由，并未分别调查认有所阐明，即刘文忠之身分资力与对造之需要如何，亦全未斟酌”“令上告人刘文忠给付其妻姚月英慰藉金一千元，与驳斥姚月英关于给付生活费之诉，均尚未有合法根据”。第一审法院和河北高等法院对于赡养费与生活费区别，在认知上显然错误。慰藉费，显然是姚月英所要求的精神损害赔偿，如前文所述，主张精神损害赔偿者，必须在判令离婚的条件下，无过错方向过失之他方请求赔偿相当之金额。姚月英是符合法定条件：其夫是否有通奸行为，有无过失，其本人有无过错，显然第一审法院和河北高等都未予以调查。遽以判令刘文忠每月给付1000元的慰藉金，具体数额的确定依据为何，第一审法院和河北高等法院显然完全忽略对本案细节的定性分析。关于生活费，正如判词中最高法院所引用1930年婚姻法的规定：“夫妇无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦负给付相当养赡费之义务。”法条中规定相当详细，即是否给付生活费，关键在于他方是否因离婚而陷入了生活困难，这需要法院的司法调查，而第一法院和河北高等法院也未能做到。对于离婚子女的监护权问题，第一审法院和最高法院显然又忽略了了法条的规定，做出了有违立法精神的判决。按1930年婚姻法的规定：“子女如已达五岁，便由父去管；不到五岁，皆由母去管。”姚月英称其女为民国十九年出生，若属实，则在本诉案发生，其年龄仅为两岁，据之法律，当然由其母行使监护权。而第一审法院在对于基本事实无所认定的前提下，遽判由其父刘文忠监护，第二审河北高等法院对此亦无细查，“遽谓第一审将该女判归刘文忠监护，未见有何不利益之情形，率将姚月英此部分上诉驳斥”。同时对于姚月英所声称的“文忠素持重男轻女之见，又曾表示将女给人等语”等对本案判决“至有关系”的问题，也未予以调查核实。因此，最高法院谓之“于职权上应尽之审理能事，未为已尽”，不能谓无理也。通过本案的分析可知，地方法院在对于离婚后相关事宜的处理，排除疏职、渎职的因素外，还是旧法律观念的使然。
其实，地方法院在处理离婚后相关事宜时所面临的境况，要比最高法院复杂得多，除了要依法判决外，还要受民情等因素的影响。同时，人们对于离婚后相关事宜的安排，除通过法院的判令外，在必要时当事人双方亦可中止法院审判，自行协商解决。民国二十八年，吴练达与高如玉离婚一案就典型地体现了这一点。吴练达在诉状中声称，其妻高如玉因与人通奸被刑事处罚，因而要求与之离婚，且详查物品时，发现巨额物品遭其转移①。两个女儿也被其母高如玉带走，据此，吴练达要求：“判令彼此婚姻关系系离异，交还小女二人，并饬高如玉等返还其通奸盗窃之一切财物并担负本案诉讼费用。”成都地方法院在庭审过程中发现，高如玉已对于刑庭之判决，提起了上诉，因此，“本件应以刑事必断依法中止，候刑事部份确定后再为审理”。然一个月后，吴练达突然又以“现已双方协意(议)离异并书立为处当无有再事涉讼之必要”，要求撤回诉讼请求。法院批示“状悉，准予撤回”。当事人之所以撤诉，就因双方已通过他方自行协商解决了离婚后的相关事宜的安排。细研其离婚协议可发现，其结果与依法判令相比，更有利于女当事人。“此后男婚女嫁各有自由，彼此不得干涉并各用其姓氏，以资识别”，“所生女子丽蓉丽轮二人由练如指定地点暂时交由慰如抚教，听凭练如随时莅临看视，所以二女日常及教育费用仍由练如担负，每月议定洋四十元整，不得增减并须提前按月交由慰如执管备用”。“慰如抚教二女以抚养至二十岁为限，交还练如如慰如另嫁高门时，立将二女交还练如自行管教，即时停付二女日常教育费用”。通过此协议，双方已对离婚后的子女监护与教育问题，进行了妥当的安排。惟对上诉人诉讼中所称的被盗之财产只字未提，因档案中无此方面的材料。对于此财产的性质与协议未提此事的原因，都无从考证，也不敢妄下断语。
通过考察法定离婚条件和离婚后相关事宜的制度安排在司法实践中的具体运用，我们发现，地方法院对于法条的运用未能达于娴熟，且司法人员对于离婚法定条件在事实认定中未予以足够的重视。司法院和最高法院对于法定离婚条件中的重婚与通奸的解释与判例，也明显地存在保护男性特权，削弱女性平等离婚权的问题③。在对于离婚后相关事宜的安排上，地方法院的判令亦存在偏袒于男性，而限制女性的倾向@。总之，女性于1930年婚姻法文本中所取得的平等离婚权，在司法实践中受到极大的削弱。