论文部分内容阅读
摘要：加拿大—飞机补贴案是关于WTO专家组程序中证据问题的典型案例。DSU及SCM协定未予明确规定的问题，如证据披露中的合作义务、不利推定、商业保密信息的保护，在该案中，上诉机构进行了澄清。这强化了WTO争议解决机制的有效性和可预见性。
关键词：WTO；不利推定；商业秘密信息；合作义务
中图分类号：D996.1 文献标识码：A
加拿大—飞机补贴案是一起关于WTO证据问题的典型案例。它确立或澄清了许多证据规则。该案涉及专家组寻求信息的权力、争端方在证据披露方面的合作义务、专家组作出不利推定的自由裁量权、商业秘密信息的保护等问题。以往的研究主要集中于加拿大—飞机补贴案中的实体问题，即使涉及证据问题也大多一笔带过。由于证据问题是WTO争端解决程序中的核心问题，笔者试图通过对本案中证据问题的研究，厘清WTO专家组程序中的相关证据规则。
一、加拿大—飞机补贴案简介
1997年3月，巴西要求与加拿大政府就加拿大向民用飞机出口进行补贴一事进行磋商，此后双方并没有达成相互接受的争议解决方案。1998年7月10日，巴西向WTO争端解决机构提出了设立专家组的申请。专家组成立后，于次年3月12日提交了最终报告，并裁定加拿大的某些措施与《补贴与反补贴措施协定》（以下简称SCM）第3.1（a）和第3.2条不符，但拒绝了巴西提出的加拿大出口发展公司（以下简称EDC）向加拿大地区飞机产业提供援助构成出口补贴的要求。此后，加拿大和巴西分别提出上诉。上诉机构维持了专家组的裁定。1999年8月20日，争端解决机构通过了上诉机构报告和专家组报告。
在加拿大—飞机补贴案中，当事方的争议主要存在以下方面：第一，成员方的合作义务的内涵。其中最主要的是合作义务是否以初步案件（prima facie case）的确立为条件？第二，不利推定问题。包括专家组作出不利推定的权力及其来源？不利推定的性质？作出不利推定是否以初步案件的确立为条件？第三，商业秘密信息（business confidential information）的保护问题。它涉及如何平衡查明事实与保护商业秘密信息之间的关系。
二、证据披露方面的合作义务的内涵
（一）当事方的立场
巴西认为，依据DSU第3.10条关于成员方善意义务的规定①，被诉方负有提供信息的强制性义务，第13.1条赋予专家组寻求信息的权力并规定了WTO成员方与争端解决机构合作的义务②。
加拿大认为，专家组在以往已经充分地确立了这样的实践：接收当事人首次提交的文件材料和证据，进行首次实质性开庭审理，然后再向当事人要求额外的证据或信息。没有任何法律与实践的依据支持专家组成为调查委员会（commission of inquiry）之类的机构。DSU的规定，GATT或WTO的先例都未认可被诉方的证据开示义务（discovery）③。
加拿大认可成员方的合作是WTO争议解决机制运作的基础，但认为不能因此免除申诉方的举证责任；在申诉方提供表面证据之前，被诉方没有义务提供证据，因此本案中被诉方的合作义务并没有开始④，为此引用了学者Kazazi的以下观点：“被诉方至少在申诉方提供了支持其主张的表面证据之前，不应被要求提供任何证据”[1]138。
（二）专家组及上诉机构的立场
专家组认为，依据DSU第13.1条，它有权力从它认为适当的个人或机构那里寻求信息，包括在具体案件中以它认为适当的方式寻求信息。专家组承认，至少在接收到双方首次提供的文件材料之前寻求信息是不适当的，而且专家组至少基于首次提交的书面文件材料方可适当地决定需要寻求什么样的额外信息。事实上，专家组认为，它是在收到当事人第二次提交的材料后，依据这些材料将一些相关事项记录在案，才行使自由裁量权，要求加拿大提供与其中的一些事项有关的详细信息。因此，专家组认为它适当行使了第13条第1款项下的自由裁量权，并没有要求加拿大提供过分宽泛的信息。而且，就本案涉及的所谓被禁止的出口补贴而言，考虑到申诉方在获取必要信息上存在困难，才向被诉方寻求信息。
上诉机构对DSU第13.1条的涵义进行了澄清：“尽管‘should’一词在会话中经常被用来表示劝导或表达倾向性，但它不总是这样使用。它也可以用于‘表达义务或责任’——同样地，我们认为第13条第1款第3句中的‘should’一词是在规范意义上，而非在劝导意义上被使用。”
上诉机构认为，即使当事方无法律上向专家组提供信息的强制义务，那些阻碍专家组获取信息的行为也是违反了DSU第3.10条规定的善意解决争端的成员方义务，且阻碍了包含DSU在内的规则规定的解决他们之间争议的成员方基本权利。
WTO上诉机构将第13.1条与第3.10条结合起来加以分析，最终认定：加拿大有向专家组提交相关信息的义务，并且提出“我们认为当事方依据第13.1条应专家组要求提供信息的义务应当是成员方依据第3.10条所承担的广泛义务的一种特殊表达”。
（三）评析
1.合作的强制性。当事方在证据披露方面的合作义务是WTO争议解决善意原则的具体体现，对于WTO专家组程序的公平有效运作至关重要，如果成员方可以拒绝提供所要求的信息，那么专家组寻求信息的权力将无法充分实现，依据DSU第11条客观评价事实的能力也将受到严重损害。而其他国际性司法机构（或准司法机构）比如ICSID的规则与实践也表明当事方合作义务的必要，派内森教授对此评价道：“在加拿大飞机补贴案中，上诉机构已受到国际法其他领域司法机构所确认的合作义务的影响。ICSID作为解决政府与国外投资者之间争端解决的专门机构，在该中心规约第23条的和解程序中特别规定了提供信息的义务”[2]291。
在该案中，上诉机构针对加拿大拒绝向专家组提供相关信息的做法予以否定，它澄清并强调了当事方合作义务，包括违反义务将承担相应法律责任。 2.合作义务与举证责任。对于当事方而言，它有义务履行其举证责任。但在国际争议解决中，当证据在对方控制之下时，为查明事实，应当附加该方披露证据的合作义务，否则无法查明事实并实现公平。合作义务并非免除当事方的举证责任，而是在符合特定的条件时，允许当事方通过指出并证明它所须证据在对方控制之下自己无法获取，即视为进行了相应的举证。在证据披露方面的合作义务是举证责任的必要补充，它已在世界大多数国家尤其是普通法国家的国内程序中得以确立。不过，不同的是，WTO争议解决中的合作义务缺乏国内程序中强制性措施为保障。
3.合作义务与审前证据开示。在本案中，加拿大的抗辩提到了证据开示，认为专家组程序不应存在证据开示。WTO当事方关于证据披露的合作义务与普通法的审前证据开示的相同之处在于，当事方在特定情况下有义务披露对自己不利的证据。但两者存在的最主要区别包括：首先，证据披露的范围方面，在普通法国家，每方当事人都可以在自己披露了支持自己主张的证据后，要求对方出示他控制之下所有具有相关性的范围宽泛的文件。而国际性司法或准司法机构，如WTO争端解决机构的实践，对宽泛的证据开示不予认可。在本案中专家组也强调它要求加拿大提供的证据是与记录中的事项有关的详细信息，范围非常有限；其次，证据开示的主动性上不同，普通法国家的证据开示程序分为两个阶段，前一程序由当事人主导，而在双方当事人就证据开示的分歧无法自行解决时，才会涉及第二阶段的程序，即法院介入，由法院命令当事人提供书证。而WTO争端解决机制，当事方无须自动提交对自己不利的证据，而只是在专家组自行或应申请寻求信息时，才涉及到当事方的合作义务。
4.合作义务开始的时间。曾工作于“伊朗—美国求偿庭（Iran.US Claims Tribunal）”和“联合国赔偿委员会（UN Compensation Commission）”的学者Kakazi认为，国际裁判中一般以申诉方确立了初步案件作为合作义务开始的前提[1]140.149。该观点也在本案中被加拿大所引用。不过，上诉机构的立场清楚地表明，被诉方提供信息的合作义务并不以申诉方确立了初步案件为条件。将初步案件的确立作为合作义务开始的前提的做法来自普通法文化。在普通法国家的诉讼程序中，原告必须尽到“通过法官责任（duty of going forward）”，即原告必须提交一个初步案件，以说服法官的确存在一个值得审理的案件并继续推进诉讼程序。如果法院发现原告未能提交一个初步案件，则被告无须作出反驳或答辩。
三、合作义务履行的保障：不利推定
（一）当事方的立场
巴西指出，专家组报告也说明了巴西已尽全力论证以下两点：首先，EDC享有以构成授予“利益”的条件提供融资的自由裁量权；其次，EDC为ASA公司提供的债务融资低于市场条件。没有加拿大的合作，巴西已无法进一步提供证据。而专家组未因加拿大拒绝提供EDC融资资料作出不利推定，因而存在法律错误。
加拿大则认为，专家组缺乏作出不利推定的法律依据，因此无论DSU还是SCM协定都没有明确的授权；而国际其他司法机构或准司法机构作出不利推定是以初步案件的确立为条件的，并再次引用学者Kazazi的观点[1]320.322。而本案中初步案件并未得以确立，而且即使初步案件得以确立，专家组也仍然需要考虑被诉方的解释。在无合理解释的情况下拒绝提供被要求的证据，才能进行不利推定。
（二）专家组及上诉机构的立场
专家组认为，在无法获取直接证据而又具备充分的基础的某些情况下，尤其是当直接证据被某一方当事人控制之下时，专家组可能需要进行不利推定。
但在本案中，关于EDC债务融资授予利益构成补贴，初步案件并没有得以确立（尽管巴西提供了一定证据），缺乏进行不利推定的基础。因此，专家组拒绝了申诉方关于进行不利推定的请求。
上诉机构认为，DSU并不试图规定在何种具体情况下，专家组可以从各种事实组合中进行推定，无论不利推定还是其他推定。专家组在履行对事实进行客观评价的职责中通常从被记录的事实得出推定。事实必须能够合理地支持所做的推定，不管记录中的事实是否确立了初步案件，推定都可以作出。
关于不利推定是否具有惩罚性问题，巴西认为，专家组本应进行的不利推定不应当视为针对加拿大拒绝提供信息的惩罚性推定，它仅仅是在某些情况下可以合乎逻辑或情理地从事实中得到出的推定。
上诉机构注意到以下两点事实：SCM第4条适用于禁止性出口补贴程序，没有具体规定从成员方拒绝提供信息中得出不利推定的问题。同时，SCM附件5规定了可诉性补贴案中涉及寻求严重损害信息的程序，详细规定了从某些情况下得出不利推定。上诉机构认为，在可诉补贴案件中授予专家组不利推定的权限，而在禁止性补贴案件中却不授予这种权限，在逻辑上说不通。该权限是专家组确定相关事实的一个很普通的方面，这一观点为国际法庭的一般实践所支持。另外，专家组有法律上的裁量权从眼前的事实中作出推定。本案中专家组也承认这种权限，但拒绝作出EDC债权融资授予利益的推定。上诉机构认为，尽管如果它本身面临同样的情况有可能作出不利推定。但现有记录没有足够的基础使上诉机构得出专家组以下的结论存在法律错误或滥用自由裁量权：巴西的行为没有足够使专家组得出巴西要求的推定。
（三）评析
1.专家组作出不利推定的权利来源。WTO协定的一些规定提供了专家组作出不利推定的权力来源，比如SCM附件5的规定。《国际法院规约》没有明确涉及不利推定，国际法院的法官Jessup在审判实践中认为，如果当事人拒绝遵守提供证据的命令，则可以作出不利推定。另外， 伊朗—美国求偿法庭也认为其权力包括作出不利推定，尽管程序规则中没有明确涉及这一权力[3]。
2.不利推定的性质。在当事人不合作时，WTO的争端解决机构缺乏如法院那样的强制性权力，而不利推定可以作为一种有用的工具。有学者主张，在本案中运用善意原则的价值之一是它引入了一种惩罚措施，即不利推定[2]292。不过，上诉机构在报告中特别强调，不利推定不应被不适当地认为是惩罚性的推定。它仅仅是一种推定，即在某种环境之下由专家组根据它所掌握的事实作出的符合逻辑的或合理的推定。因此，“不利推定”的真正价值在于它引导合作的功能而不是推定本身，至少其主要功能不是惩罚或惩戒[4]。 3.进行不利推定的条件。关于什么情况下进行不利推定，专家组享有广泛的自由裁量权。在本案中，上诉机构澄清了在WTO专家组程序中进行不利推定不以初步案件的确立为条件。这样的立场，更有利于促进争议双方在证据披露过程中的合作，而不是一方观望另一方是否能够确立初步案件，然后再决定本方是否合作。
四、合作义务与商业秘密信息（BCI）的保护
（一）当事方的立场
除了认为巴西没有确立初步案件外，加拿大拒绝提供信息的理由还包括被要求提供的证据属于商业秘密信息。
在该案中，加拿大主张它不能提供关于其补贴项目的某些信息，因为它属于敏感的商业秘密信息，并依据DSU第12条第1款提出一个保护方案，内容包括商业秘密信息应仅提交并保存于WTO或加拿大代表团的处所，但最终没有完全被专家组采纳。加拿大认为，DSU第18条第2款以及最终被专家组采纳的特别程序不能为该信息提供充分的保护。因此拒绝提供该商业秘密信息。
巴西原则上同意加拿大提出的保护商业秘密信息的要求，但是认为如果不允许巴西的日内瓦代表团保留一份商业秘密信息，将不适当地限制成员方有效处理商业秘密信息的能力，因此建议允许每一当事方在日内瓦代表团的安全地点保留该商业秘密信息。
加拿大认为，这两种方案的区别在于原方案将商业秘密交付给第三方，比如WTO秘书处；而修改后的方案要求加拿大将该证据材料提交给另一当事方保管。在前一种情况下，任何违反保密程序的行为可能是就文件内容制作详细的笔记；而在后者，保密程序的违反可能会是采取对实际文件的复印。
（二）专家组及上诉机构的立场
最终，考虑到双方的意见，专家组最终确定的程序是商业秘密信息须提交给另一当事方在日内瓦的代表团，而商业秘密信息应当存放于后者处所内采取安全措施的房间。对于这个问题，上诉机构强调了针对成员方指定为秘密信息的保密义务的重要性。同时指出，加拿大不能以专家组最终确定的程序不充分为由而拒绝接受这一程序并拒绝提供信息。
（三）评析
在WTO专家组程序中，面临着查明事实与保护秘密信息（包括商业秘密信息和政府信息）之间的矛盾，适当的处理方法应是对两者进行适当平衡。加拿大与巴西对于两者的关系需要平衡原则上存在共识，分歧在于如何采取措施保护商业秘密信息才能实现这种平衡。
DSU或WTO涵盖协定对于如何兼顾信息平等获取权利和保护秘密信息的措施没有给出满意的答案。鉴于秘密信息保护的不充分，在一些案例中，当事方选择不提供秘密信息。如在印度尼西亚汽车案中，美国指出它有证据支持美国汽车生产商由于印度尼西亚对本国汽车业的补贴而受到严重损害。该证据是美国汽车行业拟订的行动计划书（a plan of action），但美国考虑到该信息的敏感性以及可能难以获得充分保护而拒绝披露相关信息。
由于对于商业秘密信息的保护缺乏具有可预见性的规则，当事方对于商业秘密信息采取特别措施与否以及范围的分歧容易影响善意原则的实施以及合作义务的履行。加拿大在2003年就商业秘密信息的保护提出建议以供成员方讨论，该建议主要包括以下要点：限制文件的复制与分发；授权接触秘密信息的人必须签订不披露协议；将秘密信息存放于指定位置，比如WTO秘书处；WTO秘书处或者当事方应在程序结束后一定时间内将该信息销毁或归还；当事方必须指明所有涉及商业秘密信息的文件以避免程序拖延；专家组应当被允许从所提交的商业秘密信息中得出结论，但该信息不得在专家组报告中披露⑤。
该建议对于商业秘密信息的标准保护程序的确立具有比较强的借鉴意义，有助于适当平衡查明事实和保护商业秘密信息之间的关系，并增进WTO争议解决的有效性与可预见性。
五、结 论
加拿大—飞机补贴案表明，总体而言，WTO证据规则并非完全体现大陆法或是普通法的证据规则，而是适当融合了大陆法系和普通法系法律文化。
专家组享有寻求信息的广泛的自由裁量权，它可以要求当事方提供证据，与此对应的是，当事方在证据披露方面负有合作义务。当事方的合作义务不以初步案件的确立为条件。
不利推定可以为当事方的合作义务的履行提供一定保障，不过，不利推定的主要功能不在于惩罚或惩戒，而在于引导合作。在WTO专家组程序中，作出不利推定也不以初步案件的确立为前提条件。专家组享有是否作出不利推定的自由裁量权。
商业秘密信息保护制度的完善与否是影响当事方是否愿意履行善意义务的一个关键问题。由此，WTO专家组程序中该制度有待进一步完善。
注释：
①Article 3.10 of DSU provide “…if a dispute arises， all Members will engage in these procedures in good faith in an effort to resolve the dispute.…”.
②Article 13.1 of DSU provide “Each panel shall have the right to seek information and technical advice from any individual or body which it deems appropriate… A Member should respond promptly and fully to any request by a panel for such information as the panel considers necessary and appropriate…”.
③参见WT/DS70/R，Para.9.48.
④参见Canada. Aircraf，AB Report，Para.第78.79页.
⑤参见Contribution of Canada to the Improvement of Dispute Settlement Understanding，WTO Doc.TN/DS/W/41，24 Jan.2003.
[参考文献]
[1]Mojtaba Kazazi.Burden of proof and related issues：a study of evidence before international tribunals[M].Leiden：Kluwer Law International，1996.
[2]Panizzon.Good faith in the jurisprudence of the WTO：the protection of legitimate expectations，good faith interpretation and fair dispute settlement[M].Oxford：Hart Publishing，2006.
[3]Michelle T.Grando，evidence，proof and fact.finding in WTO dispute settlement[M].Oxford：Oxford University Press，2009：267.
[4]Chittharanjan F.Amerasinghe，evidence in international iitigation[M].Hague：Martinus Nijhoff Publisher，2005.
（责任编辑 江海波）
关键词：WTO；不利推定；商业秘密信息；合作义务
中图分类号：D996.1 文献标识码：A
加拿大—飞机补贴案是一起关于WTO证据问题的典型案例。它确立或澄清了许多证据规则。该案涉及专家组寻求信息的权力、争端方在证据披露方面的合作义务、专家组作出不利推定的自由裁量权、商业秘密信息的保护等问题。以往的研究主要集中于加拿大—飞机补贴案中的实体问题，即使涉及证据问题也大多一笔带过。由于证据问题是WTO争端解决程序中的核心问题，笔者试图通过对本案中证据问题的研究，厘清WTO专家组程序中的相关证据规则。
一、加拿大—飞机补贴案简介
1997年3月，巴西要求与加拿大政府就加拿大向民用飞机出口进行补贴一事进行磋商，此后双方并没有达成相互接受的争议解决方案。1998年7月10日，巴西向WTO争端解决机构提出了设立专家组的申请。专家组成立后，于次年3月12日提交了最终报告，并裁定加拿大的某些措施与《补贴与反补贴措施协定》（以下简称SCM）第3.1（a）和第3.2条不符，但拒绝了巴西提出的加拿大出口发展公司（以下简称EDC）向加拿大地区飞机产业提供援助构成出口补贴的要求。此后，加拿大和巴西分别提出上诉。上诉机构维持了专家组的裁定。1999年8月20日，争端解决机构通过了上诉机构报告和专家组报告。
在加拿大—飞机补贴案中，当事方的争议主要存在以下方面：第一，成员方的合作义务的内涵。其中最主要的是合作义务是否以初步案件（prima facie case）的确立为条件？第二，不利推定问题。包括专家组作出不利推定的权力及其来源？不利推定的性质？作出不利推定是否以初步案件的确立为条件？第三，商业秘密信息（business confidential information）的保护问题。它涉及如何平衡查明事实与保护商业秘密信息之间的关系。
二、证据披露方面的合作义务的内涵
（一）当事方的立场
巴西认为，依据DSU第3.10条关于成员方善意义务的规定①，被诉方负有提供信息的强制性义务，第13.1条赋予专家组寻求信息的权力并规定了WTO成员方与争端解决机构合作的义务②。
加拿大认为，专家组在以往已经充分地确立了这样的实践：接收当事人首次提交的文件材料和证据，进行首次实质性开庭审理，然后再向当事人要求额外的证据或信息。没有任何法律与实践的依据支持专家组成为调查委员会（commission of inquiry）之类的机构。DSU的规定，GATT或WTO的先例都未认可被诉方的证据开示义务（discovery）③。
加拿大认可成员方的合作是WTO争议解决机制运作的基础，但认为不能因此免除申诉方的举证责任；在申诉方提供表面证据之前，被诉方没有义务提供证据，因此本案中被诉方的合作义务并没有开始④，为此引用了学者Kazazi的以下观点：“被诉方至少在申诉方提供了支持其主张的表面证据之前，不应被要求提供任何证据”[1]138。
（二）专家组及上诉机构的立场
专家组认为，依据DSU第13.1条，它有权力从它认为适当的个人或机构那里寻求信息，包括在具体案件中以它认为适当的方式寻求信息。专家组承认，至少在接收到双方首次提供的文件材料之前寻求信息是不适当的，而且专家组至少基于首次提交的书面文件材料方可适当地决定需要寻求什么样的额外信息。事实上，专家组认为，它是在收到当事人第二次提交的材料后，依据这些材料将一些相关事项记录在案，才行使自由裁量权，要求加拿大提供与其中的一些事项有关的详细信息。因此，专家组认为它适当行使了第13条第1款项下的自由裁量权，并没有要求加拿大提供过分宽泛的信息。而且，就本案涉及的所谓被禁止的出口补贴而言，考虑到申诉方在获取必要信息上存在困难，才向被诉方寻求信息。
上诉机构对DSU第13.1条的涵义进行了澄清：“尽管‘should’一词在会话中经常被用来表示劝导或表达倾向性，但它不总是这样使用。它也可以用于‘表达义务或责任’——同样地，我们认为第13条第1款第3句中的‘should’一词是在规范意义上，而非在劝导意义上被使用。”
上诉机构认为，即使当事方无法律上向专家组提供信息的强制义务，那些阻碍专家组获取信息的行为也是违反了DSU第3.10条规定的善意解决争端的成员方义务，且阻碍了包含DSU在内的规则规定的解决他们之间争议的成员方基本权利。
WTO上诉机构将第13.1条与第3.10条结合起来加以分析，最终认定：加拿大有向专家组提交相关信息的义务，并且提出“我们认为当事方依据第13.1条应专家组要求提供信息的义务应当是成员方依据第3.10条所承担的广泛义务的一种特殊表达”。
（三）评析
1.合作的强制性。当事方在证据披露方面的合作义务是WTO争议解决善意原则的具体体现，对于WTO专家组程序的公平有效运作至关重要，如果成员方可以拒绝提供所要求的信息，那么专家组寻求信息的权力将无法充分实现，依据DSU第11条客观评价事实的能力也将受到严重损害。而其他国际性司法机构（或准司法机构）比如ICSID的规则与实践也表明当事方合作义务的必要，派内森教授对此评价道：“在加拿大飞机补贴案中，上诉机构已受到国际法其他领域司法机构所确认的合作义务的影响。ICSID作为解决政府与国外投资者之间争端解决的专门机构，在该中心规约第23条的和解程序中特别规定了提供信息的义务”[2]291。
在该案中，上诉机构针对加拿大拒绝向专家组提供相关信息的做法予以否定，它澄清并强调了当事方合作义务，包括违反义务将承担相应法律责任。 2.合作义务与举证责任。对于当事方而言，它有义务履行其举证责任。但在国际争议解决中，当证据在对方控制之下时，为查明事实，应当附加该方披露证据的合作义务，否则无法查明事实并实现公平。合作义务并非免除当事方的举证责任，而是在符合特定的条件时，允许当事方通过指出并证明它所须证据在对方控制之下自己无法获取，即视为进行了相应的举证。在证据披露方面的合作义务是举证责任的必要补充，它已在世界大多数国家尤其是普通法国家的国内程序中得以确立。不过，不同的是，WTO争议解决中的合作义务缺乏国内程序中强制性措施为保障。
3.合作义务与审前证据开示。在本案中，加拿大的抗辩提到了证据开示，认为专家组程序不应存在证据开示。WTO当事方关于证据披露的合作义务与普通法的审前证据开示的相同之处在于，当事方在特定情况下有义务披露对自己不利的证据。但两者存在的最主要区别包括：首先，证据披露的范围方面，在普通法国家，每方当事人都可以在自己披露了支持自己主张的证据后，要求对方出示他控制之下所有具有相关性的范围宽泛的文件。而国际性司法或准司法机构，如WTO争端解决机构的实践，对宽泛的证据开示不予认可。在本案中专家组也强调它要求加拿大提供的证据是与记录中的事项有关的详细信息，范围非常有限；其次，证据开示的主动性上不同，普通法国家的证据开示程序分为两个阶段，前一程序由当事人主导，而在双方当事人就证据开示的分歧无法自行解决时，才会涉及第二阶段的程序，即法院介入，由法院命令当事人提供书证。而WTO争端解决机制，当事方无须自动提交对自己不利的证据，而只是在专家组自行或应申请寻求信息时，才涉及到当事方的合作义务。
4.合作义务开始的时间。曾工作于“伊朗—美国求偿庭（Iran.US Claims Tribunal）”和“联合国赔偿委员会（UN Compensation Commission）”的学者Kakazi认为，国际裁判中一般以申诉方确立了初步案件作为合作义务开始的前提[1]140.149。该观点也在本案中被加拿大所引用。不过，上诉机构的立场清楚地表明，被诉方提供信息的合作义务并不以申诉方确立了初步案件为条件。将初步案件的确立作为合作义务开始的前提的做法来自普通法文化。在普通法国家的诉讼程序中，原告必须尽到“通过法官责任（duty of going forward）”，即原告必须提交一个初步案件，以说服法官的确存在一个值得审理的案件并继续推进诉讼程序。如果法院发现原告未能提交一个初步案件，则被告无须作出反驳或答辩。
三、合作义务履行的保障：不利推定
（一）当事方的立场
巴西指出，专家组报告也说明了巴西已尽全力论证以下两点：首先，EDC享有以构成授予“利益”的条件提供融资的自由裁量权；其次，EDC为ASA公司提供的债务融资低于市场条件。没有加拿大的合作，巴西已无法进一步提供证据。而专家组未因加拿大拒绝提供EDC融资资料作出不利推定，因而存在法律错误。
加拿大则认为，专家组缺乏作出不利推定的法律依据，因此无论DSU还是SCM协定都没有明确的授权；而国际其他司法机构或准司法机构作出不利推定是以初步案件的确立为条件的，并再次引用学者Kazazi的观点[1]320.322。而本案中初步案件并未得以确立，而且即使初步案件得以确立，专家组也仍然需要考虑被诉方的解释。在无合理解释的情况下拒绝提供被要求的证据，才能进行不利推定。
（二）专家组及上诉机构的立场
专家组认为，在无法获取直接证据而又具备充分的基础的某些情况下，尤其是当直接证据被某一方当事人控制之下时，专家组可能需要进行不利推定。
但在本案中，关于EDC债务融资授予利益构成补贴，初步案件并没有得以确立（尽管巴西提供了一定证据），缺乏进行不利推定的基础。因此，专家组拒绝了申诉方关于进行不利推定的请求。
上诉机构认为，DSU并不试图规定在何种具体情况下，专家组可以从各种事实组合中进行推定，无论不利推定还是其他推定。专家组在履行对事实进行客观评价的职责中通常从被记录的事实得出推定。事实必须能够合理地支持所做的推定，不管记录中的事实是否确立了初步案件，推定都可以作出。
关于不利推定是否具有惩罚性问题，巴西认为，专家组本应进行的不利推定不应当视为针对加拿大拒绝提供信息的惩罚性推定，它仅仅是在某些情况下可以合乎逻辑或情理地从事实中得到出的推定。
上诉机构注意到以下两点事实：SCM第4条适用于禁止性出口补贴程序，没有具体规定从成员方拒绝提供信息中得出不利推定的问题。同时，SCM附件5规定了可诉性补贴案中涉及寻求严重损害信息的程序，详细规定了从某些情况下得出不利推定。上诉机构认为，在可诉补贴案件中授予专家组不利推定的权限，而在禁止性补贴案件中却不授予这种权限，在逻辑上说不通。该权限是专家组确定相关事实的一个很普通的方面，这一观点为国际法庭的一般实践所支持。另外，专家组有法律上的裁量权从眼前的事实中作出推定。本案中专家组也承认这种权限，但拒绝作出EDC债权融资授予利益的推定。上诉机构认为，尽管如果它本身面临同样的情况有可能作出不利推定。但现有记录没有足够的基础使上诉机构得出专家组以下的结论存在法律错误或滥用自由裁量权：巴西的行为没有足够使专家组得出巴西要求的推定。
（三）评析
1.专家组作出不利推定的权利来源。WTO协定的一些规定提供了专家组作出不利推定的权力来源，比如SCM附件5的规定。《国际法院规约》没有明确涉及不利推定，国际法院的法官Jessup在审判实践中认为，如果当事人拒绝遵守提供证据的命令，则可以作出不利推定。另外， 伊朗—美国求偿法庭也认为其权力包括作出不利推定，尽管程序规则中没有明确涉及这一权力[3]。
2.不利推定的性质。在当事人不合作时，WTO的争端解决机构缺乏如法院那样的强制性权力，而不利推定可以作为一种有用的工具。有学者主张，在本案中运用善意原则的价值之一是它引入了一种惩罚措施，即不利推定[2]292。不过，上诉机构在报告中特别强调，不利推定不应被不适当地认为是惩罚性的推定。它仅仅是一种推定，即在某种环境之下由专家组根据它所掌握的事实作出的符合逻辑的或合理的推定。因此，“不利推定”的真正价值在于它引导合作的功能而不是推定本身，至少其主要功能不是惩罚或惩戒[4]。 3.进行不利推定的条件。关于什么情况下进行不利推定，专家组享有广泛的自由裁量权。在本案中，上诉机构澄清了在WTO专家组程序中进行不利推定不以初步案件的确立为条件。这样的立场，更有利于促进争议双方在证据披露过程中的合作，而不是一方观望另一方是否能够确立初步案件，然后再决定本方是否合作。
四、合作义务与商业秘密信息（BCI）的保护
（一）当事方的立场
除了认为巴西没有确立初步案件外，加拿大拒绝提供信息的理由还包括被要求提供的证据属于商业秘密信息。
在该案中，加拿大主张它不能提供关于其补贴项目的某些信息，因为它属于敏感的商业秘密信息，并依据DSU第12条第1款提出一个保护方案，内容包括商业秘密信息应仅提交并保存于WTO或加拿大代表团的处所，但最终没有完全被专家组采纳。加拿大认为，DSU第18条第2款以及最终被专家组采纳的特别程序不能为该信息提供充分的保护。因此拒绝提供该商业秘密信息。
巴西原则上同意加拿大提出的保护商业秘密信息的要求，但是认为如果不允许巴西的日内瓦代表团保留一份商业秘密信息，将不适当地限制成员方有效处理商业秘密信息的能力，因此建议允许每一当事方在日内瓦代表团的安全地点保留该商业秘密信息。
加拿大认为，这两种方案的区别在于原方案将商业秘密交付给第三方，比如WTO秘书处；而修改后的方案要求加拿大将该证据材料提交给另一当事方保管。在前一种情况下，任何违反保密程序的行为可能是就文件内容制作详细的笔记；而在后者，保密程序的违反可能会是采取对实际文件的复印。
（二）专家组及上诉机构的立场
最终，考虑到双方的意见，专家组最终确定的程序是商业秘密信息须提交给另一当事方在日内瓦的代表团，而商业秘密信息应当存放于后者处所内采取安全措施的房间。对于这个问题，上诉机构强调了针对成员方指定为秘密信息的保密义务的重要性。同时指出，加拿大不能以专家组最终确定的程序不充分为由而拒绝接受这一程序并拒绝提供信息。
（三）评析
在WTO专家组程序中，面临着查明事实与保护秘密信息（包括商业秘密信息和政府信息）之间的矛盾，适当的处理方法应是对两者进行适当平衡。加拿大与巴西对于两者的关系需要平衡原则上存在共识，分歧在于如何采取措施保护商业秘密信息才能实现这种平衡。
DSU或WTO涵盖协定对于如何兼顾信息平等获取权利和保护秘密信息的措施没有给出满意的答案。鉴于秘密信息保护的不充分，在一些案例中，当事方选择不提供秘密信息。如在印度尼西亚汽车案中，美国指出它有证据支持美国汽车生产商由于印度尼西亚对本国汽车业的补贴而受到严重损害。该证据是美国汽车行业拟订的行动计划书（a plan of action），但美国考虑到该信息的敏感性以及可能难以获得充分保护而拒绝披露相关信息。
由于对于商业秘密信息的保护缺乏具有可预见性的规则，当事方对于商业秘密信息采取特别措施与否以及范围的分歧容易影响善意原则的实施以及合作义务的履行。加拿大在2003年就商业秘密信息的保护提出建议以供成员方讨论，该建议主要包括以下要点：限制文件的复制与分发；授权接触秘密信息的人必须签订不披露协议；将秘密信息存放于指定位置，比如WTO秘书处；WTO秘书处或者当事方应在程序结束后一定时间内将该信息销毁或归还；当事方必须指明所有涉及商业秘密信息的文件以避免程序拖延；专家组应当被允许从所提交的商业秘密信息中得出结论，但该信息不得在专家组报告中披露⑤。
该建议对于商业秘密信息的标准保护程序的确立具有比较强的借鉴意义，有助于适当平衡查明事实和保护商业秘密信息之间的关系，并增进WTO争议解决的有效性与可预见性。
五、结 论
加拿大—飞机补贴案表明，总体而言，WTO证据规则并非完全体现大陆法或是普通法的证据规则，而是适当融合了大陆法系和普通法系法律文化。
专家组享有寻求信息的广泛的自由裁量权，它可以要求当事方提供证据，与此对应的是，当事方在证据披露方面负有合作义务。当事方的合作义务不以初步案件的确立为条件。
不利推定可以为当事方的合作义务的履行提供一定保障，不过，不利推定的主要功能不在于惩罚或惩戒，而在于引导合作。在WTO专家组程序中，作出不利推定也不以初步案件的确立为前提条件。专家组享有是否作出不利推定的自由裁量权。
商业秘密信息保护制度的完善与否是影响当事方是否愿意履行善意义务的一个关键问题。由此，WTO专家组程序中该制度有待进一步完善。
注释：
①Article 3.10 of DSU provide “…if a dispute arises， all Members will engage in these procedures in good faith in an effort to resolve the dispute.…”.
②Article 13.1 of DSU provide “Each panel shall have the right to seek information and technical advice from any individual or body which it deems appropriate… A Member should respond promptly and fully to any request by a panel for such information as the panel considers necessary and appropriate…”.
③参见WT/DS70/R，Para.9.48.
④参见Canada. Aircraf，AB Report，Para.第78.79页.
⑤参见Contribution of Canada to the Improvement of Dispute Settlement Understanding，WTO Doc.TN/DS/W/41，24 Jan.2003.
[参考文献]
[1]Mojtaba Kazazi.Burden of proof and related issues：a study of evidence before international tribunals[M].Leiden：Kluwer Law International，1996.
[2]Panizzon.Good faith in the jurisprudence of the WTO：the protection of legitimate expectations，good faith interpretation and fair dispute settlement[M].Oxford：Hart Publishing，2006.
[3]Michelle T.Grando，evidence，proof and fact.finding in WTO dispute settlement[M].Oxford：Oxford University Press，2009：267.
[4]Chittharanjan F.Amerasinghe，evidence in international iitigation[M].Hague：Martinus Nijhoff Publisher，2005.
（责任编辑 江海波）