论文部分内容阅读
文化是一个民族的灵魂，它最能反映一个民族的特质，也最能体现一种制度的价值。虽然文化融合不可避免，但这种融合往往需要漫长的过程，更需要有融合的基础，尤其表现在法律文化上更是如此。作为世界上最具影响力的两大法系，大陆法系与普通法系在法律制度、权利观念、思维方式等方面都存在较大差异，但反映在国际商事仲裁领域中，这些差异在很多方面已发生融合，而发生融合之处也是我们需要重点关注和思考之处。
本文将重点关注两大法系在以下几个方面的文化差异：
一、两大法系在审理方式上的差异
大陆法系与普通法系在审理模式上的差异，可以被视为是其他文化差别产生的根源和基础。
（一）大陆法系的选择--职权主义
在大陆法系的传统做法中，案件的事实查明和法律选择的适用都是在法院的主导下完成的，案件的审理体现的是一种"法官的治理艺术"。①在这种传统思想的指导下，大陆法系的审判模式实行职权主义，我们也常将其称之为"纠问式"审判（the "inquisitorial" trial）。
这种审判模式利弊交错：一方面，职权主义的审判方式赋予了法院较大的自由裁量权，使得法院可以充分利用自身的经验和知识对案件做出分析，同时也迎合了当事人将争议提交法院进行裁判的初衷；另一方面，职权主义的审判方式在过分强调法院主动性的同时也淡化了当事人维护自身权利的作用，加重了法院的诉讼压力和当事人不服判、不执行裁判结果的可能性。
（二）普通法系的选择--当事人主义
与大陆法系的传统做法相反，普通法系的审判模式属当事人主义，也被称为"对抗式"审判（the "adversarial" trial）。在这种传统做法下，法官的形象更像是一个居中裁判者或消极评论者，当事人才是真正主导审判并在权力上呐喊的人。
这种审判方式最大限度的保障当事人的诉讼权利，当事人主张权利救济的终点就是法院最终裁判的起点，但这种审判方式无形中将诉讼演变成了一场充满技巧，甚至是充满陷阱的诡辩游戏，法院最终做出裁判所依据的事实有时并非真实，而是律师"预谋"引导法官相信的地方，如同经历了一场"大型实景魔术"，也许公众会对最后的结果心存疑虑，但又不得不相信自己睁大眼睛看到的一切。
（三）对我国的启示
我国的国际商事仲裁法律与实践虽顺应了国际社会的要求，但国家意志指导下制定的仲裁法过多地赋予了仲裁庭在事实认定、证据采信、调查取证等方面较大的自由裁量权，在司法诉讼中，情况也是如此。我们应积极借鉴普通法系当事人主义的审判精神，从立法上保证当事人在调查事实、证据质证等诉讼程序上的权利，可允许在仲裁或诉讼中先当事人直接进行质证，在此环节结束之后再由仲裁庭或法庭对尚未明晰或仍有争议的地方进行补充调查，以此强化当事人的责任意识和诉讼参与感，合理平衡当事人于仲裁庭或法庭的职责，使公正在庭审中"不缺席"、"不迟到"。
二、两大法系对交叉询问制度的不同态度
在国际商事仲裁中，交叉询问可以被视为两大法系差别最为明显的地方。交叉询问是质证程序的一个环节，最早起源于英国的衡平法，一般在主询问之后进行。所谓交叉询问，是指在听审或开庭审理的程序中，一方当事人对对方证人进行的询问。其目的在于核查证人的证言或质疑证人的可信性，如指出证人证言与正人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出疑问，诱使证人承认某些事实以消弱证言的可信性等。②
（一）大陆法系的态度：交叉询问的实践意义不大
大陆法系对交叉询问制度的态度是排斥和否认的。大陆法系奉行的职权主义审理模式从根本上否定了交叉询问存在的基础，大陆法系的律师普遍认为这种询问的意义不大，因为它不能给已经提交给仲裁庭的各种文件增加额外信息。
（二）普通法系的态度：交叉询问在诉讼中占用重要地位
与此形成鲜明对比的是，普通法系十分强调对交叉询问制度在商事仲裁中的应用。由于当事人及其律师往往不会在庭审前向法院提交内容全面、完整的书面文件，很多关于案件事实的重要细节须待庭审开始后通过辩论得以展开。此外，证人一般也不会在直接询问中回答他所知道的全部事实，这些有意或无意被隐瞒起来的事实主要包括两类：一类是有关案件发生是的客观情况的事实。证人往往倾向于（支持）传唤他的那方当事人，因而可能隐瞒一些相关的事实；另一类是能够减损证人的可信度的事实：没有人希望自己不被人相信，因此证人一般会在主询问中隐瞒这些情况。③
（三）对我国的启示
在我国，所有提交给仲裁庭的证据，包括证人证言都应当庭质证，质证的规则接近交叉询问。但可能存在的一个问题是，我国尚未对对证人询问的方式做一些原则性规定，如询问证人时应尊重其宗教信仰，不得侮辱证人等，没有具体规定询问的规则和发问方式，也没用限制仲裁庭在证人询问上的权力边界。我国应在今后修改仲裁法时对上述问题加以规定，填补当前法律规定的空白。
三、两大法系对证据出示方式的不同规定
（一）大陆法系注重书面证据的使用
按照大陆法系的传统，证据和证言原则上以书面形式出示，而当庭提供证言时，对证人的讯问不是由律师而是由法庭进行的。法庭保留独有的权利，以决定将向证人讯问哪些问题。简言之，大陆法系不允许律师对证人进行对抗性的盘问。这种传统与大陆法系采用职权主义审理模式息息相关。
职权主义审判模式下，法官是解决争议的主持人和决策者。因此在诉讼程序开始之前，当事人有义务向法院提交内容完整、真实客观的书面陈述、文件资料、专家报告或证人证言，以便使法官形成对案件事实的"初步感觉"，并试图引导法官支持自己一方的诉讼请求。如果没有尽到此项义务，当事人将承担举证不力的后果。通过阅读这些书面文件，法官在开庭前往往已经对案件的争议焦点、可疑证之处等进行了归纳，对案件的处理结果也有了大致的判断，庭审只不过是对争议问题的确认或者说是对证据漏洞的填补，口头辩论的重要性并不十分明显。
（二）普通法系强调言辞证据的使用
在普通法系的传统做法中，证据更多地是以言辞的形式在法庭上得意展现的。普通法系的律师，尤其是英国律师，较大陆法系的律师而言更习惯于在仲裁中进行激烈的辩论。在这种制度安排下，法庭在庭审前对案件的细节并不十分清楚，归纳争议焦点等工作也常常是与当事人的口头辩论同时进行的。"他（法官）应该是开庭前什么也不知道，像一张空白的纸在开庭时由双方当事人往上写字，最后由法官选择两者争辩的其一为答案。"④
（三）对我国的启示
书面证据在国际商事仲裁中的大量应用表明了这一做法已经得到了大多数国家的认可，我国在实践中奉行的职权主义审判模式也决定了书面证据在司法审判中的重要地位。我们国的庭前证据交换是一项以美国民事诉讼中国的证据开示程序为摹本、经过"国产化"处理的程序制度，⑤所不同的是审判人员在其中发挥了较普通法系更为主动的作用。随着国内对完善法院审判模式探索的深入，庭前证据交换制度在实践中的应用也将受到改革的冲击。
对此，我们应改进法院调查取证的作法，构建当事人直接取证程序的设置，明确证据交换的范围和方式⑥，同时借鉴普通法系大量使用口头辩论的作法，适当限制法官的自由裁量权，强化当事人的诉讼参与感。
此外，两大法系在法律查明、仲裁费用核算等方面还有很多差异，我们应积极探索，不断创新，西为中用，发展好我国的仲裁事业。
注释：
①常怡著：《民事诉讼法学研究》，法律出版社，2010年9月版，第111页。
②参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，354页。
③齐树洁主编：《美国证据法专论》，厦门大学出版社，2011年1月版，第284页。
④杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年7月第一版，第16页。
⑤韩波著：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年8月版，第262页。
⑥韩波著：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年8月版，第302-317页。
本文将重点关注两大法系在以下几个方面的文化差异：
一、两大法系在审理方式上的差异
大陆法系与普通法系在审理模式上的差异，可以被视为是其他文化差别产生的根源和基础。
（一）大陆法系的选择--职权主义
在大陆法系的传统做法中，案件的事实查明和法律选择的适用都是在法院的主导下完成的，案件的审理体现的是一种"法官的治理艺术"。①在这种传统思想的指导下，大陆法系的审判模式实行职权主义，我们也常将其称之为"纠问式"审判（the "inquisitorial" trial）。
这种审判模式利弊交错：一方面，职权主义的审判方式赋予了法院较大的自由裁量权，使得法院可以充分利用自身的经验和知识对案件做出分析，同时也迎合了当事人将争议提交法院进行裁判的初衷；另一方面，职权主义的审判方式在过分强调法院主动性的同时也淡化了当事人维护自身权利的作用，加重了法院的诉讼压力和当事人不服判、不执行裁判结果的可能性。
（二）普通法系的选择--当事人主义
与大陆法系的传统做法相反，普通法系的审判模式属当事人主义，也被称为"对抗式"审判（the "adversarial" trial）。在这种传统做法下，法官的形象更像是一个居中裁判者或消极评论者，当事人才是真正主导审判并在权力上呐喊的人。
这种审判方式最大限度的保障当事人的诉讼权利，当事人主张权利救济的终点就是法院最终裁判的起点，但这种审判方式无形中将诉讼演变成了一场充满技巧，甚至是充满陷阱的诡辩游戏，法院最终做出裁判所依据的事实有时并非真实，而是律师"预谋"引导法官相信的地方，如同经历了一场"大型实景魔术"，也许公众会对最后的结果心存疑虑，但又不得不相信自己睁大眼睛看到的一切。
（三）对我国的启示
我国的国际商事仲裁法律与实践虽顺应了国际社会的要求，但国家意志指导下制定的仲裁法过多地赋予了仲裁庭在事实认定、证据采信、调查取证等方面较大的自由裁量权，在司法诉讼中，情况也是如此。我们应积极借鉴普通法系当事人主义的审判精神，从立法上保证当事人在调查事实、证据质证等诉讼程序上的权利，可允许在仲裁或诉讼中先当事人直接进行质证，在此环节结束之后再由仲裁庭或法庭对尚未明晰或仍有争议的地方进行补充调查，以此强化当事人的责任意识和诉讼参与感，合理平衡当事人于仲裁庭或法庭的职责，使公正在庭审中"不缺席"、"不迟到"。
二、两大法系对交叉询问制度的不同态度
在国际商事仲裁中，交叉询问可以被视为两大法系差别最为明显的地方。交叉询问是质证程序的一个环节，最早起源于英国的衡平法，一般在主询问之后进行。所谓交叉询问，是指在听审或开庭审理的程序中，一方当事人对对方证人进行的询问。其目的在于核查证人的证言或质疑证人的可信性，如指出证人证言与正人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出疑问，诱使证人承认某些事实以消弱证言的可信性等。②
（一）大陆法系的态度：交叉询问的实践意义不大
大陆法系对交叉询问制度的态度是排斥和否认的。大陆法系奉行的职权主义审理模式从根本上否定了交叉询问存在的基础，大陆法系的律师普遍认为这种询问的意义不大，因为它不能给已经提交给仲裁庭的各种文件增加额外信息。
（二）普通法系的态度：交叉询问在诉讼中占用重要地位
与此形成鲜明对比的是，普通法系十分强调对交叉询问制度在商事仲裁中的应用。由于当事人及其律师往往不会在庭审前向法院提交内容全面、完整的书面文件，很多关于案件事实的重要细节须待庭审开始后通过辩论得以展开。此外，证人一般也不会在直接询问中回答他所知道的全部事实，这些有意或无意被隐瞒起来的事实主要包括两类：一类是有关案件发生是的客观情况的事实。证人往往倾向于（支持）传唤他的那方当事人，因而可能隐瞒一些相关的事实；另一类是能够减损证人的可信度的事实：没有人希望自己不被人相信，因此证人一般会在主询问中隐瞒这些情况。③
（三）对我国的启示
在我国，所有提交给仲裁庭的证据，包括证人证言都应当庭质证，质证的规则接近交叉询问。但可能存在的一个问题是，我国尚未对对证人询问的方式做一些原则性规定，如询问证人时应尊重其宗教信仰，不得侮辱证人等，没有具体规定询问的规则和发问方式，也没用限制仲裁庭在证人询问上的权力边界。我国应在今后修改仲裁法时对上述问题加以规定，填补当前法律规定的空白。
三、两大法系对证据出示方式的不同规定
（一）大陆法系注重书面证据的使用
按照大陆法系的传统，证据和证言原则上以书面形式出示，而当庭提供证言时，对证人的讯问不是由律师而是由法庭进行的。法庭保留独有的权利，以决定将向证人讯问哪些问题。简言之，大陆法系不允许律师对证人进行对抗性的盘问。这种传统与大陆法系采用职权主义审理模式息息相关。
职权主义审判模式下，法官是解决争议的主持人和决策者。因此在诉讼程序开始之前，当事人有义务向法院提交内容完整、真实客观的书面陈述、文件资料、专家报告或证人证言，以便使法官形成对案件事实的"初步感觉"，并试图引导法官支持自己一方的诉讼请求。如果没有尽到此项义务，当事人将承担举证不力的后果。通过阅读这些书面文件，法官在开庭前往往已经对案件的争议焦点、可疑证之处等进行了归纳，对案件的处理结果也有了大致的判断，庭审只不过是对争议问题的确认或者说是对证据漏洞的填补，口头辩论的重要性并不十分明显。
（二）普通法系强调言辞证据的使用
在普通法系的传统做法中，证据更多地是以言辞的形式在法庭上得意展现的。普通法系的律师，尤其是英国律师，较大陆法系的律师而言更习惯于在仲裁中进行激烈的辩论。在这种制度安排下，法庭在庭审前对案件的细节并不十分清楚，归纳争议焦点等工作也常常是与当事人的口头辩论同时进行的。"他（法官）应该是开庭前什么也不知道，像一张空白的纸在开庭时由双方当事人往上写字，最后由法官选择两者争辩的其一为答案。"④
（三）对我国的启示
书面证据在国际商事仲裁中的大量应用表明了这一做法已经得到了大多数国家的认可，我国在实践中奉行的职权主义审判模式也决定了书面证据在司法审判中的重要地位。我们国的庭前证据交换是一项以美国民事诉讼中国的证据开示程序为摹本、经过"国产化"处理的程序制度，⑤所不同的是审判人员在其中发挥了较普通法系更为主动的作用。随着国内对完善法院审判模式探索的深入，庭前证据交换制度在实践中的应用也将受到改革的冲击。
对此，我们应改进法院调查取证的作法，构建当事人直接取证程序的设置，明确证据交换的范围和方式⑥，同时借鉴普通法系大量使用口头辩论的作法，适当限制法官的自由裁量权，强化当事人的诉讼参与感。
此外，两大法系在法律查明、仲裁费用核算等方面还有很多差异，我们应积极探索，不断创新，西为中用，发展好我国的仲裁事业。
注释：
①常怡著：《民事诉讼法学研究》，法律出版社，2010年9月版，第111页。
②参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，354页。
③齐树洁主编：《美国证据法专论》，厦门大学出版社，2011年1月版，第284页。
④杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年7月第一版，第16页。
⑤韩波著：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年8月版，第262页。
⑥韩波著：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年8月版，第302-317页。