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【摘要】新《保险法》规定了不可抗辩条款，目的在于平衡保险人与投保人之间的利益。但不可抗辩条款也存在很多不足。对于特别严重的欺诈行为、投保人没有按期交纳保险费以及被保险人于抗辩期内身故的，不适用该条款。对此，要在借鉴国外条款的基础上，结合国情，尽快制定相关实施细则，明确适用的条件和例外情形。
【关键词】保险法 最大诚信原则 不可抗辩条款 适用例外
不可抗辩条款的含义及产生
2009年《保险法》的最大亮点就是不可抗辩条款，该条款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知……自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”由此，所谓“不可抗辩条款”是指保险合同自生效之日起经过一段时间（一般为两年），就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立合同时违反诚实信用原则、未履行告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿保险金。
不可抗辩条款起源于英美法系。19世纪上半叶，英国寿险市场实行严格的保证制度。保险人处于绝对的主动地位，甚至被称为“伟大的拒付者”。只要保險公司发现被保险人有不如实告知的行为，就可以随意解除合同，拒绝赔付。这种双方地位严重失衡的制度设计并没有给保险人带来持久的利润，保险业很快就随着民众对保险公司的不信任因而不再投保而日渐萧条。为了重塑保险公司的诚信形象，1848年英国伦敦寿险公司首次使用了“不可抗辩条款”，为保险人的权利设置了期限，从而较好地平衡了双方的权利义务。该条款受到广泛欢迎并得到极大的推广，随后成为多数国家的法定条款。
不可抗辩条款的增设主要是为了解决基于最大诚信原则的局限性所带来的一系列问题。最大诚信原则要求保险当事人向对方充分而准确地告知有关投保标的所有重要事实。该原则的设立提高了投保人虚报信息的风险，迫使其强化信用意识，同时也有利于防止保险人的道德风险，可以较好地平衡双方的利益关系。然而，最大诚信原则也有诸多局限：在人寿保险合同中，严格按照最大诚信原则可能会对被保险人非常不利。试想，如果投保人在交纳了数年巨额保险费之后，却因为投保人曾经的疏忽或者一时投机的恶意，保险人就悍然宣布合同无效，将会使被保险人陷入四面楚歌的境地：一方面，被保险人会因年龄或健康方面的原因，难以再购买或选择其他寿险产品；另一方面，投保人、被保险人将会遭受巨额保费损失。而且，如果保险人刻意“以恶制恶”，滥用解除权，明知投保人有未如实告知的重要情况仍予以承保，或者在承保后发现其有未尽如实告知的情况仍保持沉默，直至若干年后或者保险事故发生时，方才行使其合同解除权和拒赔权，则被保险人的处境将会更为凄惨。
新《保险法》将不可抗辩条款引入保险合同法律制度之中，主要是考虑到公平正义的原则要求和保险业的特殊性。保险业是一个技术性和专业性要求很高的行业，对于普通的投保人来说，他们很难弄清楚保险合同中的专业术语，也很难理解保险合同中的相关规定和程序，这就决定了在保险合同的双方当事人中，投保人处于弱势的地位。保险法正是通过不可抗辩条款，限制保险人滥用权利，保障被保险人的利益，达到合理分配和平衡保险人与投保人之间利益的目的，使处于相对弱势一方的投保人可以获得更多的法律保护，从而重塑保险业声誉，促进保险业发展。
不可抗辩条款的不足之处
欺诈例外的立法规定。国外大多数国家都把欺诈例外一并规定在不可抗辩条款中。投保人的主观心理究竟是故意（欺诈）还是过失（包括一般过失和重大过失），没有具体的标准，很难考证，保险公司提出抗辩时也会面临举证困难的问题，其实际操作性不大。如果加以区分，可能还会降低不可抗辩条款的适用性，使其可能面临形同虚设的命运。而且，更重要的是，在实务中，大多数保险人都是故意不告知，也就是说，保险欺诈的范围十分宽泛，如果凡是涉及欺诈一律拒绝赔付，对投保人和被保险人利益保护是非常不利的，而不可抗辩条款本身也失去了其“特色之处”和“具有突破性意义”的价值。
但这并不意味着所有的欺诈行为都可以“逍遥法外”。考察国外立法，一般均规定有“特别严重的欺诈行为不适用不可抗辩条款”的适用例外条款。究其原因，主要是考虑到投保人若利用不可抗辩条款恶意欺诈，保险人反而成为了弱势一方，双方权利义务也会失衡。至于达到什么程度的欺诈属于“特别严重的欺诈行为”却没有一个统一的标准。有学者建议，根据投保人利用合同欲骗取保险金的数额作为标准，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人进行保险诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”。笔者认为此观点值得商榷。按照我国《刑法》第一百九十八条第一款的规定，个人犯保险诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金。犯欺诈罪并且触及刑法的行为，显然不应包含在不可抗辩条款的适用范围之内，而应由刑法加以调整。在欺诈罪的情况下，保险公司不必退还保险金，也不用对被保险人或受益人进行赔付。诈骗数额在一万元以下的，根据保险金额的大小来划分的意义不大。
笔者认为，可以根据投保人不如实告知的作为（采取积极措施去欺骗）和不作为（消极隐瞒真实情况）的标准来区分一般的欺诈行为和严重的欺诈行为。像一些被保险人体检时冒名顶替、虚报年龄、缺乏可报利益等“伪饰”行为，投保人积极地采取一些手段或行为去欺骗保险人，这种行为蒙蔽性比较强，投保人的主观恶性是比较大的，因而属于严重的欺诈行为。而像一些投保人只是消极地隐瞒一些具体事实，并不编造虚假事实或者主动作为造成一定的假象，其对能否成功骗保持一种“静观其变”的态度，不强烈追求当然也不排斥，关键是看保险人能否查清所隐瞒的事实。这种“掩饰”行为的蒙蔽性相对来讲不强，只要保险人认真核保，一般都可以查出真相，因而这类行为应划分为一般的欺诈行为，从而适用不可抗辩条款。这种区分标准实务操作性比较强，可以在一定程度上减轻保险人的举证负担，达到平衡双方利益的结果。毕竟，不可抗辩条款是对不诚信的投保方提供的一种保护，这种保护的提供并不像其他情形下的保护是天然正当的，主要是考虑到长期性人身保险关系中投保方长期付出的现实和失去保险之后被保险人可能面临的困境，在权衡利弊之后做出的艰难决定。如果对保险人过于苛责，会导致双方权利义务的过度失衡，显然也不符合公平正义的要求。
不交纳保险费的例外适用争议。在国外，尤其是英美法系的国家，如果投保人没有交纳保险费也不适用该条款。在保险实务中，保险合同的生效通常都以投保人交纳保险费为条件。根据《保险法》第十四条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可见，交纳保险费是投保人的基本义务，也是保险人承担保险责任的条件。但是，在合同没有特别约定保险合同以投保人交纳保险费为生效要件的情况下，则从保险人承诺的时间开始，保险合同就成立生效，保险人不得以未交保险费为由拒绝承担保险责任。所以，保险人为了防范不必要的风险，在订立保险合同时应约定以投保人交纳保险费为生效要件。另外，依据保险法第三十六条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。由此可知，投保人不交纳保险费的后果是保险合同的中止，在这种情况下当然就不再适用不可抗辩条款。
被保险人身故的例外适用争议。根据我国《保险法》的规定，投保人不履行如实告知义务，在两年内，保险人有解除合同的权利，超过两年，保险人不得解除合同。如果按文义理解，其表达的含义是：合同成立经过两年时间，无论被保险人在两年期限内是否身故，保险人都不能解除合同。如果被保险人在保险合同成立2年内身故，但是拖延到2年后报案并申请理赔，则即使保险人调查后发现其存在故意的重大不告知事项，也无法解除合同。这显然是不合理的，因为被保险人身故意味着保险标的灭失，合同应当终止。合同终止，保险人也就不再需要承担保险责任。
无论是投保人未按期交纳保险费还是被保险人在抗辩期内身故，都有不适用于不可抗辩条款的理论基础（前者是义务不履行导致合同中止，后者是保险标的灭失导致合同终止）。我国一些学者纷纷呼吁要将这两种情况列入不可抗辩条款中，笔者认为没有必要。法律规定不能穷尽所有可能，这两种情形只是属于合同中止和合同终止的具体情况而已，而能够导致合同终止或中止的事由数不尽数，如果都要加以例外规定，显然是不现实的。
结 语
作为《保险法》的新增条款，不可抗辩条款出现某些欠缺是很正常的，法律就是在不断发现问题、解决问题的过程中得以完善的。对于不可抗辩条款在新法中的不足，最好的解决办法就是在借鉴国外条款的基础上，结合国内实际情况，尽快制定相关实施细则或者司法解释，明确其适用的条件和例外情形。只有如此，才能最大限度地发挥此项条款的积极作用和制度价值。（作者单位：山东大学威海分校法学院）
【关键词】保险法 最大诚信原则 不可抗辩条款 适用例外
不可抗辩条款的含义及产生
2009年《保险法》的最大亮点就是不可抗辩条款，该条款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知……自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”由此，所谓“不可抗辩条款”是指保险合同自生效之日起经过一段时间（一般为两年），就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立合同时违反诚实信用原则、未履行告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿保险金。
不可抗辩条款起源于英美法系。19世纪上半叶，英国寿险市场实行严格的保证制度。保险人处于绝对的主动地位，甚至被称为“伟大的拒付者”。只要保險公司发现被保险人有不如实告知的行为，就可以随意解除合同，拒绝赔付。这种双方地位严重失衡的制度设计并没有给保险人带来持久的利润，保险业很快就随着民众对保险公司的不信任因而不再投保而日渐萧条。为了重塑保险公司的诚信形象，1848年英国伦敦寿险公司首次使用了“不可抗辩条款”，为保险人的权利设置了期限，从而较好地平衡了双方的权利义务。该条款受到广泛欢迎并得到极大的推广，随后成为多数国家的法定条款。
不可抗辩条款的增设主要是为了解决基于最大诚信原则的局限性所带来的一系列问题。最大诚信原则要求保险当事人向对方充分而准确地告知有关投保标的所有重要事实。该原则的设立提高了投保人虚报信息的风险，迫使其强化信用意识，同时也有利于防止保险人的道德风险，可以较好地平衡双方的利益关系。然而，最大诚信原则也有诸多局限：在人寿保险合同中，严格按照最大诚信原则可能会对被保险人非常不利。试想，如果投保人在交纳了数年巨额保险费之后，却因为投保人曾经的疏忽或者一时投机的恶意，保险人就悍然宣布合同无效，将会使被保险人陷入四面楚歌的境地：一方面，被保险人会因年龄或健康方面的原因，难以再购买或选择其他寿险产品；另一方面，投保人、被保险人将会遭受巨额保费损失。而且，如果保险人刻意“以恶制恶”，滥用解除权，明知投保人有未如实告知的重要情况仍予以承保，或者在承保后发现其有未尽如实告知的情况仍保持沉默，直至若干年后或者保险事故发生时，方才行使其合同解除权和拒赔权，则被保险人的处境将会更为凄惨。
新《保险法》将不可抗辩条款引入保险合同法律制度之中，主要是考虑到公平正义的原则要求和保险业的特殊性。保险业是一个技术性和专业性要求很高的行业，对于普通的投保人来说，他们很难弄清楚保险合同中的专业术语，也很难理解保险合同中的相关规定和程序，这就决定了在保险合同的双方当事人中，投保人处于弱势的地位。保险法正是通过不可抗辩条款，限制保险人滥用权利，保障被保险人的利益，达到合理分配和平衡保险人与投保人之间利益的目的，使处于相对弱势一方的投保人可以获得更多的法律保护，从而重塑保险业声誉，促进保险业发展。
不可抗辩条款的不足之处
欺诈例外的立法规定。国外大多数国家都把欺诈例外一并规定在不可抗辩条款中。投保人的主观心理究竟是故意（欺诈）还是过失（包括一般过失和重大过失），没有具体的标准，很难考证，保险公司提出抗辩时也会面临举证困难的问题，其实际操作性不大。如果加以区分，可能还会降低不可抗辩条款的适用性，使其可能面临形同虚设的命运。而且，更重要的是，在实务中，大多数保险人都是故意不告知，也就是说，保险欺诈的范围十分宽泛，如果凡是涉及欺诈一律拒绝赔付，对投保人和被保险人利益保护是非常不利的，而不可抗辩条款本身也失去了其“特色之处”和“具有突破性意义”的价值。
但这并不意味着所有的欺诈行为都可以“逍遥法外”。考察国外立法，一般均规定有“特别严重的欺诈行为不适用不可抗辩条款”的适用例外条款。究其原因，主要是考虑到投保人若利用不可抗辩条款恶意欺诈，保险人反而成为了弱势一方，双方权利义务也会失衡。至于达到什么程度的欺诈属于“特别严重的欺诈行为”却没有一个统一的标准。有学者建议，根据投保人利用合同欲骗取保险金的数额作为标准，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人进行保险诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”。笔者认为此观点值得商榷。按照我国《刑法》第一百九十八条第一款的规定，个人犯保险诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金。犯欺诈罪并且触及刑法的行为，显然不应包含在不可抗辩条款的适用范围之内，而应由刑法加以调整。在欺诈罪的情况下，保险公司不必退还保险金，也不用对被保险人或受益人进行赔付。诈骗数额在一万元以下的，根据保险金额的大小来划分的意义不大。
笔者认为，可以根据投保人不如实告知的作为（采取积极措施去欺骗）和不作为（消极隐瞒真实情况）的标准来区分一般的欺诈行为和严重的欺诈行为。像一些被保险人体检时冒名顶替、虚报年龄、缺乏可报利益等“伪饰”行为，投保人积极地采取一些手段或行为去欺骗保险人，这种行为蒙蔽性比较强，投保人的主观恶性是比较大的，因而属于严重的欺诈行为。而像一些投保人只是消极地隐瞒一些具体事实，并不编造虚假事实或者主动作为造成一定的假象，其对能否成功骗保持一种“静观其变”的态度，不强烈追求当然也不排斥，关键是看保险人能否查清所隐瞒的事实。这种“掩饰”行为的蒙蔽性相对来讲不强，只要保险人认真核保，一般都可以查出真相，因而这类行为应划分为一般的欺诈行为，从而适用不可抗辩条款。这种区分标准实务操作性比较强，可以在一定程度上减轻保险人的举证负担，达到平衡双方利益的结果。毕竟，不可抗辩条款是对不诚信的投保方提供的一种保护，这种保护的提供并不像其他情形下的保护是天然正当的，主要是考虑到长期性人身保险关系中投保方长期付出的现实和失去保险之后被保险人可能面临的困境，在权衡利弊之后做出的艰难决定。如果对保险人过于苛责，会导致双方权利义务的过度失衡，显然也不符合公平正义的要求。
不交纳保险费的例外适用争议。在国外，尤其是英美法系的国家，如果投保人没有交纳保险费也不适用该条款。在保险实务中，保险合同的生效通常都以投保人交纳保险费为条件。根据《保险法》第十四条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可见，交纳保险费是投保人的基本义务，也是保险人承担保险责任的条件。但是，在合同没有特别约定保险合同以投保人交纳保险费为生效要件的情况下，则从保险人承诺的时间开始，保险合同就成立生效，保险人不得以未交保险费为由拒绝承担保险责任。所以，保险人为了防范不必要的风险，在订立保险合同时应约定以投保人交纳保险费为生效要件。另外，依据保险法第三十六条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。由此可知，投保人不交纳保险费的后果是保险合同的中止，在这种情况下当然就不再适用不可抗辩条款。
被保险人身故的例外适用争议。根据我国《保险法》的规定，投保人不履行如实告知义务，在两年内，保险人有解除合同的权利，超过两年，保险人不得解除合同。如果按文义理解，其表达的含义是：合同成立经过两年时间，无论被保险人在两年期限内是否身故，保险人都不能解除合同。如果被保险人在保险合同成立2年内身故，但是拖延到2年后报案并申请理赔，则即使保险人调查后发现其存在故意的重大不告知事项，也无法解除合同。这显然是不合理的，因为被保险人身故意味着保险标的灭失，合同应当终止。合同终止，保险人也就不再需要承担保险责任。
无论是投保人未按期交纳保险费还是被保险人在抗辩期内身故，都有不适用于不可抗辩条款的理论基础（前者是义务不履行导致合同中止，后者是保险标的灭失导致合同终止）。我国一些学者纷纷呼吁要将这两种情况列入不可抗辩条款中，笔者认为没有必要。法律规定不能穷尽所有可能，这两种情形只是属于合同中止和合同终止的具体情况而已，而能够导致合同终止或中止的事由数不尽数，如果都要加以例外规定，显然是不现实的。
结 语
作为《保险法》的新增条款，不可抗辩条款出现某些欠缺是很正常的，法律就是在不断发现问题、解决问题的过程中得以完善的。对于不可抗辩条款在新法中的不足，最好的解决办法就是在借鉴国外条款的基础上，结合国内实际情况，尽快制定相关实施细则或者司法解释，明确其适用的条件和例外情形。只有如此，才能最大限度地发挥此项条款的积极作用和制度价值。（作者单位：山东大学威海分校法学院）