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作者简介：李义（1990.05-），女，汉，重庆人，法律硕士，西南政法大学2013级应用法学院。
摘要：犯罪预备是犯罪的未完成形态之一，是认定罪与非罪、此罪与彼罪的重要指标。本文从比较法角度出发，对比分析国外关于犯罪预备立法模式的概念和特征，阐述总则式立法模式与分则式立法模式各自利弊，并认识到我国犯罪预备的立法模式的不足并建议加快立法进程，实行总分结合的立法模式。
关键词：未完成形态；犯罪预备；比较法；立法模式
《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”除此一条，刑法共计四百五十二条有关刑事的立法中再无关于犯罪预备的规定，如此简略而宏观的立法规定，导致司法审判实践中对该法条的适用出现误读甚至得出大相径庭的判决便不足为奇了。
无论是主观主义持有的以行为人意志为核心的立法原则，或是客观主义的持有的以行为人所实施行为的社会危害性为核心的立法原则，亦或是折中主义吸取二者精华后形成的主客观相统一的立法原则。纵观世界各国关于犯罪预备的立法模式，归纳起来为三种；总则式立法模式、分则式立法模式以及总则与分则相结合的立法模式。以下分别论述之：
第一种，总则式立法，即仅仅在刑法总则中规定关于犯罪预备的概念认定、表现形式、处罚原则等内容，而在刑法分则中对犯罪预备只字未提的一种立法模式。典型例子如1960年《苏俄刑法典》第15条规定：“为了实施犯罪而寻求和准备手段和工具，或者故意制造其他便利条件，都认为是犯罪预备。”而该法在其刑法分则中完全未提及犯罪预备如何认定以及如何处罚。[1]
第二种，分则式立法，即关于犯罪预备的立法只见于刑法分则之中，见诸于刑法分则具体罪名之后的条款的一种立法模式。其规定了犯罪预备的罪状形态和刑罚责任的承担规则，在刑法总则部分则没有涉及任何关于犯罪预备的规定。典型的如1957年《韩国刑法典》共有33个条文涉及预备犯，如爆炸罪、放火罪、杀人罪等。[2]此外，日本的《破坏活动防止法》第三十八条与第四十条规定：“对为了实现政治目的进行放火的一部分犯罪、爆炸罪的一部分、破坏交通工具等罪、骚扰罪、妨害执行公务罪的一部分犯罪与预备予以处罚。[3]
第三种，总则与分则相结合的立法模式。即将犯罪预备的概念、形态、处罚原则和处罚规则分别规定于刑法总则和刑法分则部分，二者相互结合，原则指导规则。典型的如1979年《民主德国刑法典》第21条规定：预备犯，必须在法律有明文规定的，才负刑事责任。此外，在分则条文中第八十九、第九十一条也规定犯本罪的预备犯要处罚并有参照标准。[4]又如1994年《法国刑法典》也采用这种模式，在总则部分规定了犯罪预备应予处罚，分则中对种族灭绝罪和其他反人类罪等三种罪的犯罪预备处罚做了相关规定。[5]
对上述三种不同类型的立法模式，我们可以直接比较第一种和第二种立法模式的异同点，即只需比较总则式立法模式和分钟式立法模式犯罪预备立法的优劣之处。
相比之下，总则式立法只将犯罪预备规定于刑法总则之中，这种立法模式具有原则性指导作用，这种总则式立法具有以下三个特征：一是广泛性，表明它不具体，只是宏观上进行立法指导；二是灵活性。相对于分则式立法模式显现出活跃的一面，不像分则具体规定所使用时“要么全有要么全无”的方式，这种立法模式可提高法官的自主性，并不是单纯的僵硬地照搬照抄法条进行法律的适用。三是具有证明的作用。总则式立法在总则之中规定的犯罪预备的概念、犯罪形态、处罚原则，分则式立法缺少的就是这种上层指导性作用。当无法适用分则条文或适用分则条文明显不公的时候，总则式立法便可起到“法律证成”的作用，而不至于出现“无法无天”的状态。
分则式立法则具有以下特征：一是具体性，表明在关于犯罪预备的适用情况下无需法官进行过度的判断和甄别，可直接适用法条。二是具有法定性。分则式立法明确规定了犯罪预备行为具体的表现形式和处罚规则，体现了罪之法定、刑之法定的立法精神，排除了法官适用法律原则进行结案的可能，内容具体、确切。
对比分析两种立法模式，单纯地依靠总则式立法却不能融合分则式立法的优势，单纯的分则式立法也缺乏总则式立法的灵活，由此，通过二者的结合，双方优势互补，则可避免单纯偏激的错误思维。具体而言，总则式立法没有分则式立法所具有的微观指导性作用，可操作性较之分则式立法模式较弱，确定性程度也较低；而分则式立法没有总则式立法所体现的普遍性、原则性和补证性等优点。因此，把二者结合，做到普遍性和特殊性的统一，形成一个完善的立法模式，对于我国弥补刑法关于犯罪预备立法的漏缺，对于构建进一步合理的刑法体系具有促进作用。
所以，第三种立法模式，即总则式立法和分则式立法较好地体现了二者的结合。在具体适用该原则时，在司法实践中应注意几个问题：其一，应优先使用分则之中关于犯罪预备处罚的规定。如同法律原则和法律规则适用顺序上优先适用法律规则一样，在选用法律的时候应优先选择分则内容，适用总则是例外，因为分则规定的内容较之总则内容比较细化和具体化，总则内容过于抽象化，这也体现了法律位阶关于普通法条和特殊法条该如何选择的逻辑顺序。其二，适用总则规定的内容时应充分说明理由，并进行严格的限制。分则内容优先使用并不排除特殊情况下进行的变通适用，在分则内容关于犯罪预备的具体处罚无法适用或优先适用会明显违背法律之公平正义精神时，进行适当变通优先适用总则内容也未尝不可，因总则内容高度体现立法者意图、法制的精神，体现出关于犯罪预备的概念和处罚原则其实就是为分则内容提供认识的基础或者出发点，对于司法程序的良性运行具有指导意义。
综上，我们应该充分认识到当前我国关于犯罪预备处罚模式采用总则式立法模式的不足，应加以改变，采用总则式和分则相结合的立法模式。因此，必须加快立法进程，完善我国立法体系。例如：我国刑法第四章关于侵犯公民人身权利和民主权利中，既可参考日本刑法典第二十三章至第三十三章关于杀人罪、伤害罪与暴行罪、过失伤害罪、堕胎罪、奸淫罪、胁迫罪等罪关于犯罪预备处罚的规定。这几个章节与我国刑法第四章内容相似，但日本刑法典在第二百五十八条中明确规定了处罚杀人罪的犯罪预备，在第二百九十二条规定了处罚掠取和诱拐罪的犯罪预备。[6]笔者认为，我国刑法第四章中关于侵犯人身权利和民主权利的犯罪中，应处罚的犯罪预备罪名有：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪。具体而言，可在上述几个罪名之后增加一款：“犯罪分子进行犯罪预备而造成严重社会危害后果的，参照既遂犯进行处罚”。但是，在分则部分规定犯罪预备处罚规则时，应当采取处罚但限制的原则，综合考虑犯罪嫌疑人主客观方面的危害性进行法条的修改，例如：第二百三十六条关于强奸罪的规定可修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。犯罪分子进行犯罪预备而造成严重社会危害后果的，参照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]王增润译.苏俄刑法典[M].法律出版社，1962.
[2]邢志仁.犯罪预备研究[M].北京：中国检察院出版社，2001.226.
[3]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社.1997.437.
[4]欧阳竹筠.试论预备犯的处罚[J].理论月刊，2005，（4）：109.
[5]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].冯洁珍译.北京：中国政法大学出版社，1998.689.
[6]日本刑法典[M]，张明楷译.北京：法律出版社，2006.，149.187-205.
摘要：犯罪预备是犯罪的未完成形态之一，是认定罪与非罪、此罪与彼罪的重要指标。本文从比较法角度出发，对比分析国外关于犯罪预备立法模式的概念和特征，阐述总则式立法模式与分则式立法模式各自利弊，并认识到我国犯罪预备的立法模式的不足并建议加快立法进程，实行总分结合的立法模式。
关键词：未完成形态；犯罪预备；比较法；立法模式
《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”除此一条，刑法共计四百五十二条有关刑事的立法中再无关于犯罪预备的规定，如此简略而宏观的立法规定，导致司法审判实践中对该法条的适用出现误读甚至得出大相径庭的判决便不足为奇了。
无论是主观主义持有的以行为人意志为核心的立法原则，或是客观主义的持有的以行为人所实施行为的社会危害性为核心的立法原则，亦或是折中主义吸取二者精华后形成的主客观相统一的立法原则。纵观世界各国关于犯罪预备的立法模式，归纳起来为三种；总则式立法模式、分则式立法模式以及总则与分则相结合的立法模式。以下分别论述之：
第一种，总则式立法，即仅仅在刑法总则中规定关于犯罪预备的概念认定、表现形式、处罚原则等内容，而在刑法分则中对犯罪预备只字未提的一种立法模式。典型例子如1960年《苏俄刑法典》第15条规定：“为了实施犯罪而寻求和准备手段和工具，或者故意制造其他便利条件，都认为是犯罪预备。”而该法在其刑法分则中完全未提及犯罪预备如何认定以及如何处罚。[1]
第二种，分则式立法，即关于犯罪预备的立法只见于刑法分则之中，见诸于刑法分则具体罪名之后的条款的一种立法模式。其规定了犯罪预备的罪状形态和刑罚责任的承担规则，在刑法总则部分则没有涉及任何关于犯罪预备的规定。典型的如1957年《韩国刑法典》共有33个条文涉及预备犯，如爆炸罪、放火罪、杀人罪等。[2]此外，日本的《破坏活动防止法》第三十八条与第四十条规定：“对为了实现政治目的进行放火的一部分犯罪、爆炸罪的一部分、破坏交通工具等罪、骚扰罪、妨害执行公务罪的一部分犯罪与预备予以处罚。[3]
第三种，总则与分则相结合的立法模式。即将犯罪预备的概念、形态、处罚原则和处罚规则分别规定于刑法总则和刑法分则部分，二者相互结合，原则指导规则。典型的如1979年《民主德国刑法典》第21条规定：预备犯，必须在法律有明文规定的，才负刑事责任。此外，在分则条文中第八十九、第九十一条也规定犯本罪的预备犯要处罚并有参照标准。[4]又如1994年《法国刑法典》也采用这种模式，在总则部分规定了犯罪预备应予处罚，分则中对种族灭绝罪和其他反人类罪等三种罪的犯罪预备处罚做了相关规定。[5]
对上述三种不同类型的立法模式，我们可以直接比较第一种和第二种立法模式的异同点，即只需比较总则式立法模式和分钟式立法模式犯罪预备立法的优劣之处。
相比之下，总则式立法只将犯罪预备规定于刑法总则之中，这种立法模式具有原则性指导作用，这种总则式立法具有以下三个特征：一是广泛性，表明它不具体，只是宏观上进行立法指导；二是灵活性。相对于分则式立法模式显现出活跃的一面，不像分则具体规定所使用时“要么全有要么全无”的方式，这种立法模式可提高法官的自主性，并不是单纯的僵硬地照搬照抄法条进行法律的适用。三是具有证明的作用。总则式立法在总则之中规定的犯罪预备的概念、犯罪形态、处罚原则，分则式立法缺少的就是这种上层指导性作用。当无法适用分则条文或适用分则条文明显不公的时候，总则式立法便可起到“法律证成”的作用，而不至于出现“无法无天”的状态。
分则式立法则具有以下特征：一是具体性，表明在关于犯罪预备的适用情况下无需法官进行过度的判断和甄别，可直接适用法条。二是具有法定性。分则式立法明确规定了犯罪预备行为具体的表现形式和处罚规则，体现了罪之法定、刑之法定的立法精神，排除了法官适用法律原则进行结案的可能，内容具体、确切。
对比分析两种立法模式，单纯地依靠总则式立法却不能融合分则式立法的优势，单纯的分则式立法也缺乏总则式立法的灵活，由此，通过二者的结合，双方优势互补，则可避免单纯偏激的错误思维。具体而言，总则式立法没有分则式立法所具有的微观指导性作用，可操作性较之分则式立法模式较弱，确定性程度也较低；而分则式立法没有总则式立法所体现的普遍性、原则性和补证性等优点。因此，把二者结合，做到普遍性和特殊性的统一，形成一个完善的立法模式，对于我国弥补刑法关于犯罪预备立法的漏缺，对于构建进一步合理的刑法体系具有促进作用。
所以，第三种立法模式，即总则式立法和分则式立法较好地体现了二者的结合。在具体适用该原则时，在司法实践中应注意几个问题：其一，应优先使用分则之中关于犯罪预备处罚的规定。如同法律原则和法律规则适用顺序上优先适用法律规则一样，在选用法律的时候应优先选择分则内容，适用总则是例外，因为分则规定的内容较之总则内容比较细化和具体化，总则内容过于抽象化，这也体现了法律位阶关于普通法条和特殊法条该如何选择的逻辑顺序。其二，适用总则规定的内容时应充分说明理由，并进行严格的限制。分则内容优先使用并不排除特殊情况下进行的变通适用，在分则内容关于犯罪预备的具体处罚无法适用或优先适用会明显违背法律之公平正义精神时，进行适当变通优先适用总则内容也未尝不可，因总则内容高度体现立法者意图、法制的精神，体现出关于犯罪预备的概念和处罚原则其实就是为分则内容提供认识的基础或者出发点，对于司法程序的良性运行具有指导意义。
综上，我们应该充分认识到当前我国关于犯罪预备处罚模式采用总则式立法模式的不足，应加以改变，采用总则式和分则相结合的立法模式。因此，必须加快立法进程，完善我国立法体系。例如：我国刑法第四章关于侵犯公民人身权利和民主权利中，既可参考日本刑法典第二十三章至第三十三章关于杀人罪、伤害罪与暴行罪、过失伤害罪、堕胎罪、奸淫罪、胁迫罪等罪关于犯罪预备处罚的规定。这几个章节与我国刑法第四章内容相似，但日本刑法典在第二百五十八条中明确规定了处罚杀人罪的犯罪预备，在第二百九十二条规定了处罚掠取和诱拐罪的犯罪预备。[6]笔者认为，我国刑法第四章中关于侵犯人身权利和民主权利的犯罪中，应处罚的犯罪预备罪名有：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪。具体而言，可在上述几个罪名之后增加一款：“犯罪分子进行犯罪预备而造成严重社会危害后果的，参照既遂犯进行处罚”。但是，在分则部分规定犯罪预备处罚规则时，应当采取处罚但限制的原则，综合考虑犯罪嫌疑人主客观方面的危害性进行法条的修改，例如：第二百三十六条关于强奸罪的规定可修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。犯罪分子进行犯罪预备而造成严重社会危害后果的，参照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]王增润译.苏俄刑法典[M].法律出版社，1962.
[2]邢志仁.犯罪预备研究[M].北京：中国检察院出版社，2001.226.
[3]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社.1997.437.
[4]欧阳竹筠.试论预备犯的处罚[J].理论月刊，2005，（4）：109.
[5]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].冯洁珍译.北京：中国政法大学出版社，1998.689.
[6]日本刑法典[M]，张明楷译.北京：法律出版社，2006.，149.187-205.