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摘 要：中国对知识产权保护的程度不断加强，法律也在逐步完善，但是仍然存在着许多问题。依据TRIPS协议的相关规则和要求，完善和调整中国知识产权的法律保护机制，是亟待研究解决的问题。TRIPS协议下中国假冒注册商标罪的立法应在保护范围上将服务商标、反向假冒行为、未注册的驰名商标、“类似商品”、“近似商标”侵权行为纳入刑法保护范围，在犯罪成立条件上综合考虑销售金额与被害人损失，在刑种设置上增设资格刑。
关键词：TRIPS协议；服务商标；反向假冒；资格刑
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求
TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
二、中国商标权刑事立法的不足
目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权的全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。
通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。
三、中国商标权刑事立法的完善
（一）扩大保护范围
1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。
2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。
3.應当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则，TRIPS协议第16条第2、3款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标，把保护范围延至不类似的商品和服务上，并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下，中国刑法仅对注册商标给予保护，而不包括未注册的，即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标，一旦被假冒，给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此，中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。
4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下，依一般人水平是难以辨认的，凭此，这两种情况下的假冒都会弱化商标功能，混淆消费者，最终导致市场经济竞争秩序失范，其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此，在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定，不仅严密了中国的刑事法网，使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外，而且体现了中国刑法保护的公平性，符合当今世界立法的潮流。 （二）犯罪成立条件的完善
商标权犯罪是结果犯，刑法第213条和第215条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件，而第214条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额，而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度，但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例，由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通，对社会经济秩序破坏程度极大，许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉，无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。
（三）法定刑设置的完善
1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大，因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小，因为其是间接侵害商标权，是在前两种行为的基础之上才能进行的，没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的，也违背了TRIPS协议第61条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。
2.TRIPS第61条规定，“在设当情况下，可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比，中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑，这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系，有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性，它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其利用自身优势进行犯罪。
四、结语
随着中国加入WTO及经济全球化的发展，国内市场逐渐开放，国际贸易日益增加，商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用，商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下，有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调，只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系，才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪，保护商标所有权人及消费者的合法权益，促进科学技术和社会经济发展，增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调，我们必须依照TRIPS协议，全面审视中国的知识产权法律制度，选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。
参考文献：
[1] 朱启超，王江雨.面对TRIPS：挑战与回应[J].科技与法律，1996，（1）.
[2] 王作富，赵永红.“入世”后中国商标犯罪的立法完善[J].現代法学，2001，（2）.
[3] 邱玉梅，罗开卷.论反向假冒注册商标行为的刑法规制——兼论假冒注册商标罪的立法完善[J].长沙理工大学学报，2005，（2）.
[4] 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2003.
[5] 李晓.侵犯商标权犯罪若干问题探讨[J].人民司法，2005，（3）.
[6] 高铭暄，张杰.国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析[J].政治与法律，2008，（7）.
[7] 贺志军.论TRIPS协定下中国商标权刑事保护两个问题[J].云南大学学报法学版，2009，（5）.
[8] 陈卫东.从国际法角度谈WTO协定的实施[J].法学评论，2001，（2）.
[责任编辑 魏 杰]
关键词：TRIPS协议；服务商标；反向假冒；资格刑
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求
TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
二、中国商标权刑事立法的不足
目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权的全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。
通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。
三、中国商标权刑事立法的完善
（一）扩大保护范围
1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。
2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。
3.應当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则，TRIPS协议第16条第2、3款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标，把保护范围延至不类似的商品和服务上，并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下，中国刑法仅对注册商标给予保护，而不包括未注册的，即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标，一旦被假冒，给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此，中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。
4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下，依一般人水平是难以辨认的，凭此，这两种情况下的假冒都会弱化商标功能，混淆消费者，最终导致市场经济竞争秩序失范，其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此，在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定，不仅严密了中国的刑事法网，使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外，而且体现了中国刑法保护的公平性，符合当今世界立法的潮流。 （二）犯罪成立条件的完善
商标权犯罪是结果犯，刑法第213条和第215条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件，而第214条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额，而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度，但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例，由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通，对社会经济秩序破坏程度极大，许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉，无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。
（三）法定刑设置的完善
1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大，因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小，因为其是间接侵害商标权，是在前两种行为的基础之上才能进行的，没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的，也违背了TRIPS协议第61条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。
2.TRIPS第61条规定，“在设当情况下，可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比，中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑，这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系，有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性，它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其利用自身优势进行犯罪。
四、结语
随着中国加入WTO及经济全球化的发展，国内市场逐渐开放，国际贸易日益增加，商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用，商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下，有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调，只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系，才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪，保护商标所有权人及消费者的合法权益，促进科学技术和社会经济发展，增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调，我们必须依照TRIPS协议，全面审视中国的知识产权法律制度，选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。
参考文献：
[1] 朱启超，王江雨.面对TRIPS：挑战与回应[J].科技与法律，1996，（1）.
[2] 王作富，赵永红.“入世”后中国商标犯罪的立法完善[J].現代法学，2001，（2）.
[3] 邱玉梅，罗开卷.论反向假冒注册商标行为的刑法规制——兼论假冒注册商标罪的立法完善[J].长沙理工大学学报，2005，（2）.
[4] 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2003.
[5] 李晓.侵犯商标权犯罪若干问题探讨[J].人民司法，2005，（3）.
[6] 高铭暄，张杰.国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析[J].政治与法律，2008，（7）.
[7] 贺志军.论TRIPS协定下中国商标权刑事保护两个问题[J].云南大学学报法学版，2009，（5）.
[8] 陈卫东.从国际法角度谈WTO协定的实施[J].法学评论，2001，（2）.
[责任编辑 魏 杰]