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职工因错误判刑被单位解聘服刑期间工资向谁索要
吴律师:
我曾经被法院以侵占罪判处有期徒刑一年,原任职的公司据此解除了与我的劳动合同。我服刑完毕后,经过申诉和再审,法院已经于上个月撤销了对我的刑事判决,改判我无罪。请问:我被羁押和服刑期间的工资损失,该向谁索要?
读者:胡欣萍
胡欣萍读者:
你可以通过国家赔偿获取补偿。
《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定,劳动者“被依法追究刑事责任的”,用人单位可以解除劳动合同。其中的“被依法追究刑事责任”是指被人民法院判处刑罚或者被人民法院依法被判处缓刑、免予刑事处分的情形。即公司的做法并无不当。就职工因错误判刑被用人单位解除劳动合同后的工资处理,劳动部办发《关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》指出:“关于企业职工被错判,宣告无罪释放后,企业是否应与其恢复劳动关系,補发工资问题。我们认为,职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪,后经司法机关改判无罪的,如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的,企业应恢复与该职工的劳动关系,并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》(劳人薪局〔1985〕第12号)的规定,恢复其原工资待遇,并补发在押期间的工资。”即在《国家赔偿法》实施之前,劳动者有权主张恢复劳动关系,并要求单位补发被羁押期间的工资。但在《国家赔偿法》实施后(1995年1月1日起),则应当是:一方面,劳动部发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由时,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”而《国家赔偿法》第十七条第(二)项规定,“对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得赔偿的权利。其第三十三条则规定了具体的赔偿方法:“侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”即如果员工的人身自由被错误限制,就被关押期间的工资,应当通过国家赔偿由有关部门来解决,用人单位无需补发这一期间的工资。这对你也不例外。
吴律师
“老赖”的公积金、养老金法院照样可以强制执行
吴律师:
李某借我50万元现金,虽经法院判决,但其却仍未在规定期限内归还,即李某属于“老赖”。近期,李某因将要退休,可以领取到一笔住房公积金并逐月领取养老金。请问:在李某及其家人的住房、基本生活有保障的情况下,我能否要求法院强制执行其住房公积金和养老金用以还款?
读者:肖玉萍
肖玉萍读者:
你可以要求法院强制执行李某的住房公积金和养老金。
一方面,虽然《住房公积金管理条例》第五条规定:“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。”但最高人民法院﹝2013﹞执他字第14号《关于强制执行住房公积金问题的答复》中已经明确表明:被执行人已经符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内的存储余额的条件,在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下,执行法院可以对被执行人住房公积金账户内的存储余额强制执行。即只要保障了被执行人的基本生活及居住条件,就可以执行。而《住房公积金管理条例》第二十四条规定:“职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:(一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;(二)离休、退休的;(三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;(四)出境定居的;(五)偿还购房贷款本息的;(六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。”另一方面,尽管2002年2月4日劳动和社会保障部办公厅《关于对扣发离退休人员基本养老金抵偿债务问题的复函》中曾经指出,基本养老金是保障离退休人员的“养命钱”,在发放给离退休人员之前仍属于养老保险基金,任何单位不得查封、冻结和划扣。但最高人民法院〔2014〕执他字第22号《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》中明确规定:社会保障机构作为养老金发放机构,有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金。在执行被执行人的养老金时,应当注意向社会保障机构做好解释工作,讲清法律规定的精神,取得理解和支持。如其仍拒绝协助的,可以依法制裁。但是,在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用。与之对应,鉴于李某及其家人的住房、基本生活有着保障,你自然可以要求将李某的住房公积金和养老金纳入法院强制执行之列。
吴律师
频繁发短信侮辱、恐吓前女友应受治安处罚
吴律师:
我与前男友刘某分手后,刘某出于报复,经常向我的手机发送各种不堪的性交视屏,捏造事实贬低我人格的词语,恐吓我如果另交男朋友会死无葬身之地等。被我斥责、拒绝后,刘某仍然我行我素,先后达34次。我为此不时精神紧张,甚至不敢出门与朋友交往。请问:我能否通过报警,要求公安机关对刘某给予治安处罚?
读者:李小琳
李小琳读者:
你有权要求公安机关对其给予治安处罚。
《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十二条也指出:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”其中第(五)项所指的“淫秽信息”是指具体描写或具体表现性行为的信息。“侮辱信息”是指贬低他人人格、破坏他人名誉的信息。“恐吓信息”是指使被害人对人身安全产生担忧和焦虑,产生足以影响其正常工作、学习、生活、娱乐的生理心理压力的信息,如威胁对被害人及其亲属的人身实施伤害行为等。“其他信息”既包括违法信息(如虚假公告、倒卖违禁品等),也包括合法信息(如商品、服务广告等)。“多次”一般是指3次以上。与之对应,可以发现刘某的行为与之吻合:一方面,刘某向你发送的手机短信中,有的属于人与人、人与动物之间的性交视屏;有的属于捏造事实贬低你的人格;有的属于恐吓你不得交男朋友,否则会让你死无葬身之地等,即属于淫秽、侮辱、恐吓短信。另一方面,刘某所发送的对应手机短信,多达34次,远远超过了3次。再一方面,你已经因此不时精神紧张,甚至不敢出门与朋友交往,即你的正常生活受到了干扰。 吴律师
生母死亡继子女能否要求继父继续抚养
吴律师:
我生父因病去世后,母亲即改嫁给继父肖某。岂料,两个月前,母亲死于车祸。鉴于我与继父之间已经形成抚养关系,彼此有着深厚感情,各方面条件不错的继父也表示愿意接受我。10岁的我曾一再要求由继父抚养,但被祖父母拒绝,理由是《婚姻法》第二十八条已经规定:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。”即只有他们才有抚养权。请问:我真的就不能要求由继父抚养吗?
读者:翔宇
翔宇读者:
你可以由继父抚养。
一方面,法律并未否定继父母对继子女的继续抚养权。《婚姻法》第二十七条第二款规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”即其承认履行了抚养教育义务的继父母与继子女之间的父母子女关系。《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》也指出:“继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止,一方起诉要求解除这种权利义务关系的,人民法院应视具体情况作出是否准许解除的调解或判决。”即其不但明确了继父母子女之间的权利义务关系不自然终止,而且说明在依据法定方式解除前仍可保留。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十三条规定的:“生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。”同样没有否定生父母不同意抚养、继父母同意抚养时,继父母继父母所享有的抚养权。与之对应,你基于与继父之间已经形成抚养关系,基于彼此的深厚感情,而要求随各方面条件不错的继父生活,继父也表示接受,自然应当得到支持。另一方面,允许继父母对继子女的继续抚养有利于保障未成年人利益的最大化。对未成年人抚养权的归属,必须遵循有利于其身心健康、保障其合法权益、保障其利益最大化原则。在生父母死亡的情形下,如果仅仅因为祖父母愿意抚养,而强行否定继父母的抚养权,违背继子女的愿望,无疑不利于未成年人健康成长。更何况《民法总则》第十九条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”而你已经年满10岁,接受继父抚养又是“纯获利益”的行为。
吴律师
因公司拖欠工资离职保密竞业限制协议不再有效
吴律师:
我原是甲保安公司的一名普通保安,入职时公司要求我签《保密及竞业限制协议》,其中约定我离职后两年内不得入职本省其他保安公司;我若违反协议,需向公司支付违约金4万元。2018年12月,我因公司拖欠工资而辞职。公司叮嘱我遵守《保密及竞业限制协议》,否则要支付违约金。我若遵守的话,就很难找到合适的工作,而且公司也没有说给我相应的补偿。请问:该份协议有效吗?
读者:李福如
李福如读者:
该份协议无效,你不受其约束。竞业限制是限制劳动者在劳动关系消灭后的一定期间参与或者从事与原单位同业竞争的活动。《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条第一款规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”本案中,你仅为从事基础性体力劳动的保安人员,并非掌握商业机密的核心管理人员或员工。因此,双方签订的保密及竞业限制协议无效,你即使入职其他保安公司,甲公司也无权要求你支付违约金。
根据《劳动合同法》的规定,签订一份公平的保密及竞业限制协议,至少应注意以下方面:一是不得任意约定竞业限制的人员范围。二是竞业限制的地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限,竞业限制的期限不得超过两年。三是合理约定劳动者应支付的违约金数额。如果过高,就违反了公平原则,劳动者可诉请酌减。四是应约定按月给予劳动者经济补偿,补偿标准不应明显低于劳动者离职前12个月平均工资的30%,否则就会被认定为用人单位免除或减轻自身责任、排除劳动者权利,该约定无效。
吴律师
假离婚后复婚再离婚之前的分割财产协议还算数吗
吴律师:
我与刘某结婚时买了一套120平方米的住房,孩子出生后,我们一心想买学区房,为享受优惠,我们决定假离婚。所签的离婚协议约定:“现有住房归我,孩子抚养权归刘某。”在刘某成功买下一套学区房后,我们于2015年2月复婚。可好景不长,我们因家庭琐事产生矛盾导致夫妻感情破裂,双方决定正式离婚。签订离婚协议时,刘某要求分割第一次离婚时约定归我的120平方米房屋,其理由是当时为假离婚,所做的约定不算数,而且后来复婚了,配偶及财产均是原来的没有变化。请问:刘某的要求是否合法吗?
读者:冀洁
冀洁读者:
只要双方自愿同意离婚,依照法定程序办理了离婚登记即有效,而不问离婚背后的真实意图。假离婚都是背地进行的,即使一方主张当初签订的离婚协议是假离婚,不是出于本人真实意思,但也无法拿出充分证据予以证明。而且当事人想以虚假离婚为理由,请求婚姻登记机关或者法院撤销离婚登记也没有法律依据。也就是说,在法律上不存在“假离婚”一说。因此,在你与刘某领取离婚证时,双方的夫妻关系已经解除,所签的离婚协议已经生效了。尽管你们在2015年又复婚,配偶没有变化,但从法律上看,该120平方米房屋的所有权已经发生变化,成为你的婚前个人财产了。《婚姻法》第十八条规定,一方的婚前财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”据此,该房屋不会因你与刘某复婚而再次变更为夫妻共同财产。相应地,在你们第二次离婚时,刘某要求分割该套房屋是没有法律根据的。当然,如果你们在复婚时已经签订书面协议将该120平方米房屋约定为夫妻共同财产,则另当别论。
吴律师
仅造成财产损失的交通事故是否可以私了
吴律师:
不久前,宋某饮酒后驾驶私家车,与我的车辆发生剐蹭,没有人员受伤,只是我的车辆受损。鉴于我们双方对事实、事故成因和赔偿数额都没有异议,于是就撤离了现场,并立即签订“私了”协议。后我要求宋某按“私了”協议支付赔偿款,谁知他出尔反尔,还说协议是在他醉酒状态下签订的,没有法律效力。请问:对酒后驾车发生的交通事故可以私了吗?
读者:马扬元
马扬元读者:
对酒后驾车发生的交通事故,即便仅仅造成财产损失,也不可以私了。《道路交通事故处理程序规定》第十九条规定:“机动车与机动车、机动车与非机动车发生财产损失事故,当事人应当在确保安全的原则下,采取现场拍照或者标划事故车辆现场位置等方式固定证据后,立即撤离现场,将车辆移至不妨碍交通的地点,再协商处理损害赔偿事宜,但有本规定第十三条第一款情形的除外。”就是说,对于只造成财产损失的交通事故可以私了,但如果行为人同时具有其他违法情形的,那就不允许私了,而必须立即报警,由公安机关处理。
《道路交通事故处理程序规定》第十三条第一款规定:“发生死亡事故、伤人事故的,或者发生财产损失事故且有下列情形之一的,当事人应当保护现场并立即报警:(1)驾驶人无有效机动车驾驶证或者驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的;(2)驾驶人有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的;(3)驾驶人有从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶嫌疑的;(4)机动车无号牌或者使用伪造、变造的号牌的;(5)当事人不能自行移动车辆的;(6)一方当事人离开现场的;(7)有证据证明事故是由一方故意造成的。”
据你所述,宋某系酒后驾车,这必须承担行政责任或刑事责任,所以不能私了。其中,经查宋某确实是饮酒后驾车的,要暂扣驾驶证和处以罚款;如果查证是醉酒驾车的,应当吊销机动车驾驶证,并以危险驾驶罪追究刑事责任,5年内不得重新取得机动车驾驶证。
吴律师
(本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供)
吴律师:
我曾经被法院以侵占罪判处有期徒刑一年,原任职的公司据此解除了与我的劳动合同。我服刑完毕后,经过申诉和再审,法院已经于上个月撤销了对我的刑事判决,改判我无罪。请问:我被羁押和服刑期间的工资损失,该向谁索要?
读者:胡欣萍
胡欣萍读者:
你可以通过国家赔偿获取补偿。
《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定,劳动者“被依法追究刑事责任的”,用人单位可以解除劳动合同。其中的“被依法追究刑事责任”是指被人民法院判处刑罚或者被人民法院依法被判处缓刑、免予刑事处分的情形。即公司的做法并无不当。就职工因错误判刑被用人单位解除劳动合同后的工资处理,劳动部办发《关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》指出:“关于企业职工被错判,宣告无罪释放后,企业是否应与其恢复劳动关系,補发工资问题。我们认为,职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪,后经司法机关改判无罪的,如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的,企业应恢复与该职工的劳动关系,并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》(劳人薪局〔1985〕第12号)的规定,恢复其原工资待遇,并补发在押期间的工资。”即在《国家赔偿法》实施之前,劳动者有权主张恢复劳动关系,并要求单位补发被羁押期间的工资。但在《国家赔偿法》实施后(1995年1月1日起),则应当是:一方面,劳动部发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由时,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”而《国家赔偿法》第十七条第(二)项规定,“对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得赔偿的权利。其第三十三条则规定了具体的赔偿方法:“侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”即如果员工的人身自由被错误限制,就被关押期间的工资,应当通过国家赔偿由有关部门来解决,用人单位无需补发这一期间的工资。这对你也不例外。
吴律师
“老赖”的公积金、养老金法院照样可以强制执行
吴律师:
李某借我50万元现金,虽经法院判决,但其却仍未在规定期限内归还,即李某属于“老赖”。近期,李某因将要退休,可以领取到一笔住房公积金并逐月领取养老金。请问:在李某及其家人的住房、基本生活有保障的情况下,我能否要求法院强制执行其住房公积金和养老金用以还款?
读者:肖玉萍
肖玉萍读者:
你可以要求法院强制执行李某的住房公积金和养老金。
一方面,虽然《住房公积金管理条例》第五条规定:“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。”但最高人民法院﹝2013﹞执他字第14号《关于强制执行住房公积金问题的答复》中已经明确表明:被执行人已经符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内的存储余额的条件,在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下,执行法院可以对被执行人住房公积金账户内的存储余额强制执行。即只要保障了被执行人的基本生活及居住条件,就可以执行。而《住房公积金管理条例》第二十四条规定:“职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:(一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;(二)离休、退休的;(三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;(四)出境定居的;(五)偿还购房贷款本息的;(六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。”另一方面,尽管2002年2月4日劳动和社会保障部办公厅《关于对扣发离退休人员基本养老金抵偿债务问题的复函》中曾经指出,基本养老金是保障离退休人员的“养命钱”,在发放给离退休人员之前仍属于养老保险基金,任何单位不得查封、冻结和划扣。但最高人民法院〔2014〕执他字第22号《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》中明确规定:社会保障机构作为养老金发放机构,有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金。在执行被执行人的养老金时,应当注意向社会保障机构做好解释工作,讲清法律规定的精神,取得理解和支持。如其仍拒绝协助的,可以依法制裁。但是,在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用。与之对应,鉴于李某及其家人的住房、基本生活有着保障,你自然可以要求将李某的住房公积金和养老金纳入法院强制执行之列。
吴律师
频繁发短信侮辱、恐吓前女友应受治安处罚
吴律师:
我与前男友刘某分手后,刘某出于报复,经常向我的手机发送各种不堪的性交视屏,捏造事实贬低我人格的词语,恐吓我如果另交男朋友会死无葬身之地等。被我斥责、拒绝后,刘某仍然我行我素,先后达34次。我为此不时精神紧张,甚至不敢出门与朋友交往。请问:我能否通过报警,要求公安机关对刘某给予治安处罚?
读者:李小琳
李小琳读者:
你有权要求公安机关对其给予治安处罚。
《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十二条也指出:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”其中第(五)项所指的“淫秽信息”是指具体描写或具体表现性行为的信息。“侮辱信息”是指贬低他人人格、破坏他人名誉的信息。“恐吓信息”是指使被害人对人身安全产生担忧和焦虑,产生足以影响其正常工作、学习、生活、娱乐的生理心理压力的信息,如威胁对被害人及其亲属的人身实施伤害行为等。“其他信息”既包括违法信息(如虚假公告、倒卖违禁品等),也包括合法信息(如商品、服务广告等)。“多次”一般是指3次以上。与之对应,可以发现刘某的行为与之吻合:一方面,刘某向你发送的手机短信中,有的属于人与人、人与动物之间的性交视屏;有的属于捏造事实贬低你的人格;有的属于恐吓你不得交男朋友,否则会让你死无葬身之地等,即属于淫秽、侮辱、恐吓短信。另一方面,刘某所发送的对应手机短信,多达34次,远远超过了3次。再一方面,你已经因此不时精神紧张,甚至不敢出门与朋友交往,即你的正常生活受到了干扰。 吴律师
生母死亡继子女能否要求继父继续抚养
吴律师:
我生父因病去世后,母亲即改嫁给继父肖某。岂料,两个月前,母亲死于车祸。鉴于我与继父之间已经形成抚养关系,彼此有着深厚感情,各方面条件不错的继父也表示愿意接受我。10岁的我曾一再要求由继父抚养,但被祖父母拒绝,理由是《婚姻法》第二十八条已经规定:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。”即只有他们才有抚养权。请问:我真的就不能要求由继父抚养吗?
读者:翔宇
翔宇读者:
你可以由继父抚养。
一方面,法律并未否定继父母对继子女的继续抚养权。《婚姻法》第二十七条第二款规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”即其承认履行了抚养教育义务的继父母与继子女之间的父母子女关系。《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》也指出:“继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止,一方起诉要求解除这种权利义务关系的,人民法院应视具体情况作出是否准许解除的调解或判决。”即其不但明确了继父母子女之间的权利义务关系不自然终止,而且说明在依据法定方式解除前仍可保留。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十三条规定的:“生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。”同样没有否定生父母不同意抚养、继父母同意抚养时,继父母继父母所享有的抚养权。与之对应,你基于与继父之间已经形成抚养关系,基于彼此的深厚感情,而要求随各方面条件不错的继父生活,继父也表示接受,自然应当得到支持。另一方面,允许继父母对继子女的继续抚养有利于保障未成年人利益的最大化。对未成年人抚养权的归属,必须遵循有利于其身心健康、保障其合法权益、保障其利益最大化原则。在生父母死亡的情形下,如果仅仅因为祖父母愿意抚养,而强行否定继父母的抚养权,违背继子女的愿望,无疑不利于未成年人健康成长。更何况《民法总则》第十九条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”而你已经年满10岁,接受继父抚养又是“纯获利益”的行为。
吴律师
因公司拖欠工资离职保密竞业限制协议不再有效
吴律师:
我原是甲保安公司的一名普通保安,入职时公司要求我签《保密及竞业限制协议》,其中约定我离职后两年内不得入职本省其他保安公司;我若违反协议,需向公司支付违约金4万元。2018年12月,我因公司拖欠工资而辞职。公司叮嘱我遵守《保密及竞业限制协议》,否则要支付违约金。我若遵守的话,就很难找到合适的工作,而且公司也没有说给我相应的补偿。请问:该份协议有效吗?
读者:李福如
李福如读者:
该份协议无效,你不受其约束。竞业限制是限制劳动者在劳动关系消灭后的一定期间参与或者从事与原单位同业竞争的活动。《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条第一款规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”本案中,你仅为从事基础性体力劳动的保安人员,并非掌握商业机密的核心管理人员或员工。因此,双方签订的保密及竞业限制协议无效,你即使入职其他保安公司,甲公司也无权要求你支付违约金。
根据《劳动合同法》的规定,签订一份公平的保密及竞业限制协议,至少应注意以下方面:一是不得任意约定竞业限制的人员范围。二是竞业限制的地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限,竞业限制的期限不得超过两年。三是合理约定劳动者应支付的违约金数额。如果过高,就违反了公平原则,劳动者可诉请酌减。四是应约定按月给予劳动者经济补偿,补偿标准不应明显低于劳动者离职前12个月平均工资的30%,否则就会被认定为用人单位免除或减轻自身责任、排除劳动者权利,该约定无效。
吴律师
假离婚后复婚再离婚之前的分割财产协议还算数吗
吴律师:
我与刘某结婚时买了一套120平方米的住房,孩子出生后,我们一心想买学区房,为享受优惠,我们决定假离婚。所签的离婚协议约定:“现有住房归我,孩子抚养权归刘某。”在刘某成功买下一套学区房后,我们于2015年2月复婚。可好景不长,我们因家庭琐事产生矛盾导致夫妻感情破裂,双方决定正式离婚。签订离婚协议时,刘某要求分割第一次离婚时约定归我的120平方米房屋,其理由是当时为假离婚,所做的约定不算数,而且后来复婚了,配偶及财产均是原来的没有变化。请问:刘某的要求是否合法吗?
读者:冀洁
冀洁读者:
只要双方自愿同意离婚,依照法定程序办理了离婚登记即有效,而不问离婚背后的真实意图。假离婚都是背地进行的,即使一方主张当初签订的离婚协议是假离婚,不是出于本人真实意思,但也无法拿出充分证据予以证明。而且当事人想以虚假离婚为理由,请求婚姻登记机关或者法院撤销离婚登记也没有法律依据。也就是说,在法律上不存在“假离婚”一说。因此,在你与刘某领取离婚证时,双方的夫妻关系已经解除,所签的离婚协议已经生效了。尽管你们在2015年又复婚,配偶没有变化,但从法律上看,该120平方米房屋的所有权已经发生变化,成为你的婚前个人财产了。《婚姻法》第十八条规定,一方的婚前财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”据此,该房屋不会因你与刘某复婚而再次变更为夫妻共同财产。相应地,在你们第二次离婚时,刘某要求分割该套房屋是没有法律根据的。当然,如果你们在复婚时已经签订书面协议将该120平方米房屋约定为夫妻共同财产,则另当别论。
吴律师
仅造成财产损失的交通事故是否可以私了
吴律师:
不久前,宋某饮酒后驾驶私家车,与我的车辆发生剐蹭,没有人员受伤,只是我的车辆受损。鉴于我们双方对事实、事故成因和赔偿数额都没有异议,于是就撤离了现场,并立即签订“私了”协议。后我要求宋某按“私了”協议支付赔偿款,谁知他出尔反尔,还说协议是在他醉酒状态下签订的,没有法律效力。请问:对酒后驾车发生的交通事故可以私了吗?
读者:马扬元
马扬元读者:
对酒后驾车发生的交通事故,即便仅仅造成财产损失,也不可以私了。《道路交通事故处理程序规定》第十九条规定:“机动车与机动车、机动车与非机动车发生财产损失事故,当事人应当在确保安全的原则下,采取现场拍照或者标划事故车辆现场位置等方式固定证据后,立即撤离现场,将车辆移至不妨碍交通的地点,再协商处理损害赔偿事宜,但有本规定第十三条第一款情形的除外。”就是说,对于只造成财产损失的交通事故可以私了,但如果行为人同时具有其他违法情形的,那就不允许私了,而必须立即报警,由公安机关处理。
《道路交通事故处理程序规定》第十三条第一款规定:“发生死亡事故、伤人事故的,或者发生财产损失事故且有下列情形之一的,当事人应当保护现场并立即报警:(1)驾驶人无有效机动车驾驶证或者驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的;(2)驾驶人有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的;(3)驾驶人有从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶嫌疑的;(4)机动车无号牌或者使用伪造、变造的号牌的;(5)当事人不能自行移动车辆的;(6)一方当事人离开现场的;(7)有证据证明事故是由一方故意造成的。”
据你所述,宋某系酒后驾车,这必须承担行政责任或刑事责任,所以不能私了。其中,经查宋某确实是饮酒后驾车的,要暂扣驾驶证和处以罚款;如果查证是醉酒驾车的,应当吊销机动车驾驶证,并以危险驾驶罪追究刑事责任,5年内不得重新取得机动车驾驶证。
吴律师
(本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供)