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摘 要 中国传统刑法文化是传统法律文化的必不可少的部分，是指与中国古代经济、政治和宗法社会结构相适应的制度以及刑法观念。本文通过对刑法文本和刑法特征的分析，探讨中国传统刑法文化的特点，分析其对现代法治社会建设的启示。
关键词 刑法文本 刑法特征 刑法文化
作者简介：熊雨，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.120
法学家梁治平先生曾说过：“法与文化不可分割，西方的法制是被作为西方文化的一部分来看待的，法不过是一种特殊的文化现象。”所以，应当“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。” 关于中国传统刑事法律文化的研究已有众多成果，本文以这些成果为依据，简要分析其基本特征，并在此基础上提出对中国传统刑事法律文化的看法。
一、 从刑事法律文本看中国古代刑法文化
早在奴隶社会时期，“禹刑”、“汤刑”、“九刑”就体现了明显的刑法特征，至封建社会时期，《法经》的颁布与施行标志着成文刑法典的出现。随后《九章律》、《泰始律》、《开皇律》、《贞观律》等皆属于“律以正刑定罪”的刑法典范畴。中国古代刑法典文本的基本特征反映了传统刑法文化的形式特征， 具体而言：
第一， 中国古代刑法典的编纂体例分为总则与分则两个部分。最早的刑法典总则篇源于《法经》的《具法》，商鞅变法“改法为律”后《秦律》的总则篇叫《具律》。三国时期，将《具律》改为《刑名》且置于首篇。西晋《泰始律》在《刑名》之外单独设置《法例》一篇，其内容为法律适用的一般原则。《北齐律》将《刑名》和《法例》两篇合并为一篇，称《名例》。之后隋、唐、宋、元、明、清历朝刑法典均沿袭了《北齐律》的体例。《大清新刑律》时，才出现了“总则”的名称和结构，取代了之前刑法典“总则篇”。
中国古代刑法典的分则篇源于《法经》的盗法、贼、杂三法。之后《九章律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大清律例》均有分则篇的内容，但其名称和内容各不相同。《大清新刑律》时，才出现了“分则”的名称和结构，取代了之前刑法典“分则篇”。
第二， 中国古代刑法典采用刑事实体法与程序法合一的编纂体例。最早记载刑事程序法内容的是西周时期的《吕刑》，《法经》及其网、捕两篇开始明确列有刑事程序法篇目名称和内容。《秦律》、《九章律》、《泰始律》等均沿袭了《法经》的这种体例。至隋、唐、宋时期，中国古代刑法典的编纂体例和结构趋于成熟，将刑事程序法的篇目名称定为《捕亡律》、《断狱律》，且放置在法典后边。这种刑事程序法和刑事实体法合一的编纂体例，反映了中国传统刑法文化中先实体后程序、重实体轻程序的特征。
第三， 中国古代刑法典在编纂体例从“以刑统罪”向“以罪统刑”的方向转变。夏朝时期的刑法是以刑名为纲、罪名为目，把处刑相同的罪名汇总在同一刑名之下；春秋时期郑公布成文法的活动促进了刑法典编纂体例变化，《法经》开创了“以罪统刑”的体例；之后《九章律》、《唐律》、《宋刑统》等刑法典都采用了“以罪统刑”的编纂体例。
第四，中国古代刑法典分则的内容在结构上依据犯罪行为所危害的社会关系的轻重，从重到轻依次排列。如《法经》将规定危害地主阶级财产权益的犯罪行为及其刑罚的《盗法》和危害社会成员生命、健康权利、危害社会秩序的犯罪行为及其刑罚的《贼法》置于篇首，而“轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制” 等犯罪行为则放入《杂法》之中，且置于《盗法》、《贼法》之后。这种以犯罪行为危害程度由重到轻的编纂体例被后世沿用，《贞观律》、《宋刑统》、《大清律例》等均是如此。
第五，中国古代刑法典的编纂体例和结构具有民刑不分、诸法合体的特征，反映出中国古代“泛刑法”的观念和意识。尽管存在着刑事、民事、行政、经济等多种法律关系，但由于国家公权力无限扩张，导致了中国古代法律朝着刑事法律关系方向畸形发展。即使是《唐六典》等被后世称为行政法典的文本，其实质仍是刑事法律和行政法律合一编纂的法典。
第六，中國古代刑法典只规定了一种法律责任类型，即刑事责任；一种法律责任的实现方式，即刑罚制裁。这也反映出了中国古代刑法典诸法合体的特征。
二、从刑法的基本特征看中国古代刑法文化
其一，特质说。禇耿芳概括了中国传统刑法文化的三个特质 ：
第一，主张德主刑辅，认为中国传统刑法文化是儒法思想紧密结合的产物。
第二，诸法合体，刑法包含了大量行政、民事、经济的条款，甚至纳入了儒家传统忠孝伦理思想。
第三，重刑主义，体现权力本位与人治主义。
其二，类型说。申柳华、李佩霖指出，中国传统刑法文化具有四种类型：
第一，重刑主义刑法文化。刑法史上法家是绝对的重刑主义者，管仲提出了重刑主张 ，商鞅主张轻罪重罚 ，韩非子全面诠释了重刑主义的精神 。
第二，工具主义刑法文化。梁治平先生认为，中国古代国家本质上是通过战争所获得胜利的氏族对失败者的统治和压迫，故必须依靠法律来维持其地位。这就形成兵刑“其为暴力则一”的特征和“其为统治者工具则一”的本质 。
第三，泛道德主义刑法文化，其特点在于视道德规范为帝王法则，一切刑法问题的裁夺以道德为标准。
第四，泛刑主义刑法文化，表现为刑法侵入到本应由其他社会规范管制的领域，导致社会调控手段的“以刑为主，刑民不分”。
其三，品格说。马德、苏永生认为中国传统刑法文化具有压制性文化品格的特征 ， 即刑法是统治者压制人们言行的工具。中国古代刑法在绝大多数情况下是为维护统治者的阶级利益和等级秩序而制定的，在家族统治的背景下，刑法在很大程度上成为了摆设。因而，刑法必然带有压制性文化品格。 其四，基本特征说。季金华、王鹏珲将中国传统刑法的特征归纳为以下几点 ：
第一，发生学特征。中国古代刑法文化与刑法的起源密切相关，其主要价值是刑罚的残酷性与压迫性。
第二，价值特征。中国刑法文化的基本价值在于对统治秩序的維护以及对统治阶层政治的尊重。
第三，形式特征。中国古代刑法文化的形式特征在于诸法合体，司法权与立法权、行政权合一。
其五，刑法文化二元论。程静从正反两方面阐释了中国传统刑法文化的特征 。积极方面：废除肉刑、对老幼废疾者减免刑标着刑法趋于人道化；从奴隶制五刑的产生，到笞、杖、徒、流、死的五刑体系的形成，刑罚体系逐渐标准化。消极方面：由于皇帝掌握最高审判权 且官僚贵族享有议、请等特权，刑法是专制化且特权化的；由于诛族连坐制度等制度的施行，刑罚是残酷化的。
三、中国传统刑法文化问题透视
中国社会在董仲舒倡导“罢除百家，独尊儒术”后形成了礼刑合一、犯罪与违反道德行为混为一谈的局面，传统刑法是道德规范与法律规范浑然一体、道义责任与刑事责任合二为一的刑法。 在封建专制主义的统治下，法律体系强调国家利益至上，法律价值观就是重义务、秩序的道德价值观。传统社会视刑法为“治之具”，导致了滥刑、酷刑的传统。从中国法律发展史来看，重刑主义逐步由一种思想和学说发展成一项为官方所采用刑事政策，严重制约了我国刑法的现代化发展。
基于以上讨论，研究者提出了关于中国传统刑法文化的重塑问题 ：首先，立法者在立法时，既要移植先进的制度，还要充分保留优良的传统刑法文化；其次，在创制刑法时应将其人权保障功能和社会保护功能并重，强调个人合法利益的地位；再次，确立司法权的独立性以及司法的公开性。
四、中国传统刑法文化的现代启示
分析中国传统刑法文化的目的在于发掘其精髓，提炼出对现代法治社会有借鉴意义的普适性观念，并为其提供经验。
从刑法文本演变来看，由于受到经济结构、集权性的政治体制等因素的影响，中国古代刑法典在编纂体例和结构上形成了前文所述的特点。这些特点体现了“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中” 的立法宗旨，贯彻了传统的明刑弼教、德主刑辅等立法指导思想。但是，中国古代刑法典也存在诸多缺陷，尤其是“诸法合一”的编纂体例，严重限制和阻碍其他部门法的发展。清末修律起，我国已逐步形成了具有中国特色的法律体系，刑事、民事、行政等各方面分别立法，顺应了实际需求，推动了法治社会的发展进程。
从刑法的特征来看，以法为本保障了法的尊严与权威，慎用刑罚体现出法律乃至整个社会的宽容与和谐。但是，由于中国传统社会过于强调道德的无上地位而轻视法治而产生了人治思想。因此，道德与法律二者不可偏废，必须高度结合，只有法律化的道德才能真正发挥其功效。现代法治建设进程中，一方面应当完善已有的法律体系；另一方面，应注意协调道德与法律的关系，力求实现二者的和谐统一。
五、结论
在中国传统刑法文化中，“厚赏重刑”、“以刑去刑”始终是中国刑法文化的主流，同时也表现出中国传统刑法文化无法体现平等、自由等思想。因此，传统刑法文化的发展与改进是一条漫长的路，既要坚持其中的精华部分，又要摒弃不合时宜的内容，实现传统文化和现代文化的融合。对于中国传统刑法文化中博大精深的法律思想和法律意识的挖掘，必将对现代法治建设提供可借鉴的经验。
注释：
梁治平.法辩：中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992.151.
宋四辈.中国古代刑法典的编纂，体例和结构特点——兼论中国传统刑法文化的作用与影响.郑州大学学报：哲学社会科学版.2003（4）.
《晋书·刑法志》.
禇耿芳.刑法文化传播与中国刑事法治.新闻与法治.2009（7）.
申柳华、李佩霖.刑法文化对犯罪预防控制的影响——从四种刑法文化类型进行的分析.河北法学.2007（8）.
管仲认为“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚，禁不可以不重。故圣人设厚赏，非侈也；立重禁，非戾也。赏薄则民不利，禁轻则邪人不畏。”《管子·正世》。
商鞅认为：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。行刑，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”《商君书·说民》
韩非子认为“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”《韩非子·说一》
马德、苏永生.我国刑法的压制性文化品格之形成与批判.青海民族研究.2007（3）.
季金华、王鹏珲.论中国传统刑法文化的基本特征.河海大学学报：哲学社会科学版.2001（1）.
程静.中国传统刑法文化的再思考.理论界.2010（3）.
张晋藩主编.清朝法制史.中华书局.1998.611.
陈晓枫.中国法律文化研究.河南人民出版社.1993.303.
魏克芳.中国刑法现代化的制约因素及道路选择.法律适用.2004（4）.
苏永生.论我国刑法的引导性文化品格之塑造.吉首大学学报：社会科学版.2008（1）.
关键词 刑法文本 刑法特征 刑法文化
作者简介：熊雨，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.120
法学家梁治平先生曾说过：“法与文化不可分割，西方的法制是被作为西方文化的一部分来看待的，法不过是一种特殊的文化现象。”所以，应当“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。” 关于中国传统刑事法律文化的研究已有众多成果，本文以这些成果为依据，简要分析其基本特征，并在此基础上提出对中国传统刑事法律文化的看法。
一、 从刑事法律文本看中国古代刑法文化
早在奴隶社会时期，“禹刑”、“汤刑”、“九刑”就体现了明显的刑法特征，至封建社会时期，《法经》的颁布与施行标志着成文刑法典的出现。随后《九章律》、《泰始律》、《开皇律》、《贞观律》等皆属于“律以正刑定罪”的刑法典范畴。中国古代刑法典文本的基本特征反映了传统刑法文化的形式特征， 具体而言：
第一， 中国古代刑法典的编纂体例分为总则与分则两个部分。最早的刑法典总则篇源于《法经》的《具法》，商鞅变法“改法为律”后《秦律》的总则篇叫《具律》。三国时期，将《具律》改为《刑名》且置于首篇。西晋《泰始律》在《刑名》之外单独设置《法例》一篇，其内容为法律适用的一般原则。《北齐律》将《刑名》和《法例》两篇合并为一篇，称《名例》。之后隋、唐、宋、元、明、清历朝刑法典均沿袭了《北齐律》的体例。《大清新刑律》时，才出现了“总则”的名称和结构，取代了之前刑法典“总则篇”。
中国古代刑法典的分则篇源于《法经》的盗法、贼、杂三法。之后《九章律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大清律例》均有分则篇的内容，但其名称和内容各不相同。《大清新刑律》时，才出现了“分则”的名称和结构，取代了之前刑法典“分则篇”。
第二， 中国古代刑法典采用刑事实体法与程序法合一的编纂体例。最早记载刑事程序法内容的是西周时期的《吕刑》，《法经》及其网、捕两篇开始明确列有刑事程序法篇目名称和内容。《秦律》、《九章律》、《泰始律》等均沿袭了《法经》的这种体例。至隋、唐、宋时期，中国古代刑法典的编纂体例和结构趋于成熟，将刑事程序法的篇目名称定为《捕亡律》、《断狱律》，且放置在法典后边。这种刑事程序法和刑事实体法合一的编纂体例，反映了中国传统刑法文化中先实体后程序、重实体轻程序的特征。
第三， 中国古代刑法典在编纂体例从“以刑统罪”向“以罪统刑”的方向转变。夏朝时期的刑法是以刑名为纲、罪名为目，把处刑相同的罪名汇总在同一刑名之下；春秋时期郑公布成文法的活动促进了刑法典编纂体例变化，《法经》开创了“以罪统刑”的体例；之后《九章律》、《唐律》、《宋刑统》等刑法典都采用了“以罪统刑”的编纂体例。
第四，中国古代刑法典分则的内容在结构上依据犯罪行为所危害的社会关系的轻重，从重到轻依次排列。如《法经》将规定危害地主阶级财产权益的犯罪行为及其刑罚的《盗法》和危害社会成员生命、健康权利、危害社会秩序的犯罪行为及其刑罚的《贼法》置于篇首，而“轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制” 等犯罪行为则放入《杂法》之中，且置于《盗法》、《贼法》之后。这种以犯罪行为危害程度由重到轻的编纂体例被后世沿用，《贞观律》、《宋刑统》、《大清律例》等均是如此。
第五，中国古代刑法典的编纂体例和结构具有民刑不分、诸法合体的特征，反映出中国古代“泛刑法”的观念和意识。尽管存在着刑事、民事、行政、经济等多种法律关系，但由于国家公权力无限扩张，导致了中国古代法律朝着刑事法律关系方向畸形发展。即使是《唐六典》等被后世称为行政法典的文本，其实质仍是刑事法律和行政法律合一编纂的法典。
第六，中國古代刑法典只规定了一种法律责任类型，即刑事责任；一种法律责任的实现方式，即刑罚制裁。这也反映出了中国古代刑法典诸法合体的特征。
二、从刑法的基本特征看中国古代刑法文化
其一，特质说。禇耿芳概括了中国传统刑法文化的三个特质 ：
第一，主张德主刑辅，认为中国传统刑法文化是儒法思想紧密结合的产物。
第二，诸法合体，刑法包含了大量行政、民事、经济的条款，甚至纳入了儒家传统忠孝伦理思想。
第三，重刑主义，体现权力本位与人治主义。
其二，类型说。申柳华、李佩霖指出，中国传统刑法文化具有四种类型：
第一，重刑主义刑法文化。刑法史上法家是绝对的重刑主义者，管仲提出了重刑主张 ，商鞅主张轻罪重罚 ，韩非子全面诠释了重刑主义的精神 。
第二，工具主义刑法文化。梁治平先生认为，中国古代国家本质上是通过战争所获得胜利的氏族对失败者的统治和压迫，故必须依靠法律来维持其地位。这就形成兵刑“其为暴力则一”的特征和“其为统治者工具则一”的本质 。
第三，泛道德主义刑法文化，其特点在于视道德规范为帝王法则，一切刑法问题的裁夺以道德为标准。
第四，泛刑主义刑法文化，表现为刑法侵入到本应由其他社会规范管制的领域，导致社会调控手段的“以刑为主，刑民不分”。
其三，品格说。马德、苏永生认为中国传统刑法文化具有压制性文化品格的特征 ， 即刑法是统治者压制人们言行的工具。中国古代刑法在绝大多数情况下是为维护统治者的阶级利益和等级秩序而制定的，在家族统治的背景下，刑法在很大程度上成为了摆设。因而，刑法必然带有压制性文化品格。 其四，基本特征说。季金华、王鹏珲将中国传统刑法的特征归纳为以下几点 ：
第一，发生学特征。中国古代刑法文化与刑法的起源密切相关，其主要价值是刑罚的残酷性与压迫性。
第二，价值特征。中国刑法文化的基本价值在于对统治秩序的維护以及对统治阶层政治的尊重。
第三，形式特征。中国古代刑法文化的形式特征在于诸法合体，司法权与立法权、行政权合一。
其五，刑法文化二元论。程静从正反两方面阐释了中国传统刑法文化的特征 。积极方面：废除肉刑、对老幼废疾者减免刑标着刑法趋于人道化；从奴隶制五刑的产生，到笞、杖、徒、流、死的五刑体系的形成，刑罚体系逐渐标准化。消极方面：由于皇帝掌握最高审判权 且官僚贵族享有议、请等特权，刑法是专制化且特权化的；由于诛族连坐制度等制度的施行，刑罚是残酷化的。
三、中国传统刑法文化问题透视
中国社会在董仲舒倡导“罢除百家，独尊儒术”后形成了礼刑合一、犯罪与违反道德行为混为一谈的局面，传统刑法是道德规范与法律规范浑然一体、道义责任与刑事责任合二为一的刑法。 在封建专制主义的统治下，法律体系强调国家利益至上，法律价值观就是重义务、秩序的道德价值观。传统社会视刑法为“治之具”，导致了滥刑、酷刑的传统。从中国法律发展史来看，重刑主义逐步由一种思想和学说发展成一项为官方所采用刑事政策，严重制约了我国刑法的现代化发展。
基于以上讨论，研究者提出了关于中国传统刑法文化的重塑问题 ：首先，立法者在立法时，既要移植先进的制度，还要充分保留优良的传统刑法文化；其次，在创制刑法时应将其人权保障功能和社会保护功能并重，强调个人合法利益的地位；再次，确立司法权的独立性以及司法的公开性。
四、中国传统刑法文化的现代启示
分析中国传统刑法文化的目的在于发掘其精髓，提炼出对现代法治社会有借鉴意义的普适性观念，并为其提供经验。
从刑法文本演变来看，由于受到经济结构、集权性的政治体制等因素的影响，中国古代刑法典在编纂体例和结构上形成了前文所述的特点。这些特点体现了“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中” 的立法宗旨，贯彻了传统的明刑弼教、德主刑辅等立法指导思想。但是，中国古代刑法典也存在诸多缺陷，尤其是“诸法合一”的编纂体例，严重限制和阻碍其他部门法的发展。清末修律起，我国已逐步形成了具有中国特色的法律体系，刑事、民事、行政等各方面分别立法，顺应了实际需求，推动了法治社会的发展进程。
从刑法的特征来看，以法为本保障了法的尊严与权威，慎用刑罚体现出法律乃至整个社会的宽容与和谐。但是，由于中国传统社会过于强调道德的无上地位而轻视法治而产生了人治思想。因此，道德与法律二者不可偏废，必须高度结合，只有法律化的道德才能真正发挥其功效。现代法治建设进程中，一方面应当完善已有的法律体系；另一方面，应注意协调道德与法律的关系，力求实现二者的和谐统一。
五、结论
在中国传统刑法文化中，“厚赏重刑”、“以刑去刑”始终是中国刑法文化的主流，同时也表现出中国传统刑法文化无法体现平等、自由等思想。因此，传统刑法文化的发展与改进是一条漫长的路，既要坚持其中的精华部分，又要摒弃不合时宜的内容，实现传统文化和现代文化的融合。对于中国传统刑法文化中博大精深的法律思想和法律意识的挖掘，必将对现代法治建设提供可借鉴的经验。
注释：
梁治平.法辩：中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992.151.
宋四辈.中国古代刑法典的编纂，体例和结构特点——兼论中国传统刑法文化的作用与影响.郑州大学学报：哲学社会科学版.2003（4）.
《晋书·刑法志》.
禇耿芳.刑法文化传播与中国刑事法治.新闻与法治.2009（7）.
申柳华、李佩霖.刑法文化对犯罪预防控制的影响——从四种刑法文化类型进行的分析.河北法学.2007（8）.
管仲认为“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚，禁不可以不重。故圣人设厚赏，非侈也；立重禁，非戾也。赏薄则民不利，禁轻则邪人不畏。”《管子·正世》。
商鞅认为：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。行刑，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”《商君书·说民》
韩非子认为“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”《韩非子·说一》
马德、苏永生.我国刑法的压制性文化品格之形成与批判.青海民族研究.2007（3）.
季金华、王鹏珲.论中国传统刑法文化的基本特征.河海大学学报：哲学社会科学版.2001（1）.
程静.中国传统刑法文化的再思考.理论界.2010（3）.
张晋藩主编.清朝法制史.中华书局.1998.611.
陈晓枫.中国法律文化研究.河南人民出版社.1993.303.
魏克芳.中国刑法现代化的制约因素及道路选择.法律适用.2004（4）.
苏永生.论我国刑法的引导性文化品格之塑造.吉首大学学报：社会科学版.2008（1）.