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摘 要 在新农村建设的过程中，民间法与国家法，作为两种基本的规制手段，正面临着传统与现代的冲突，如何协调二者的关系？找寻一条和谐共生之路，关系着新农村法治建设的未来，也关系着和谐社会建设的未来。
关键词 民间法 国家法 冲突协调
作者简介：刘爱迪，广西师范大学法学院法学理论专业2013级硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-007-02
本文通过研究近7年来一些著名学者在以民间法与新农村建设为主题的学术成果，代表性的著作有：《在民间法与国家法之间博弈—论宁波新农村建设中的村规民约》、《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》等，笔者试图从中了解各位学者对待民间法的态度，希望在新农村建设的视角下，探索民间法更加合理的生存空间，为未来新农村建设的发展之路，注入更加新鲜的血液。近年来随着新农村建设的大力推进，民主法治观念也逐渐深入人心。在广大农村地区，封建社会遗留下来的族规、村规、乡规深深的烙印在农民心中，它作为一种“内生化”和“本土化”的力量，作为广大农村地区的“准法规”，很多时候与国家法的规定不一致，常常出现狭路相逢的尴尬境地。
一、我国目前民间法的生存动态
目前在实现现代化快速发展时期，外来文化的移植与冲击，大大缩小了民间法的生存空间，取而代之的是国家成文的法律法规，这对于早日实现法治化进程也许是很好的。在一些比较发达的城市及郊区，我们或许根本难觅民间法的踪迹，在市场经济的运行之下，在大量流动人口的汇聚之下，村规民约等民间法对于现实生活中的大量纷繁复杂的问题纠纷，显得束手无措，只有靠国家的立法来直接告诉人们行为的规则及纠纷的解决措施。深入偏远的农村与少数民族地区，由于地区性、民族性的限制，现代化对其的冲击较小，乡规民约等民间法广泛存在于这些地方。在广大甘青藏区由于地处偏远，交通不便，司法资源贫乏，法律运行成本过高，村规民约等民间法在人们的生活生产中，发挥着巨大的指导作用。《古兰经》中就有类似的关于遗产继承中特留份制度的规定，即被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。继承法与宗教教规的规定融合，回族习惯法与继承法的调适、整合，这不仅保障回族已婚妇女的继承权，而且保证了民间法与国家法的协调统一。
总结民间法在新农村建设过程中的生存状态，大致就是以下几种：在较发达地区，基本不存在民间法的调整空间；在经济欠发达的中部农村地区，以国家法为主导，少量民间法作为补充；在甘青藏广大西部农村地区，国家法难以很好的与地区融合，法律实效难以充分发挥，日常生活中民间法发挥着不可替代的作用。
二、民间法的生存模式分析
（一） 抛弃民间法，灌输国家法
鉴于在新农村建设过程中，民间法显露出诸多的缺陷。于是我国有研究民间法的学者潜意识里认为：民间法就是传统的、封建的，很多民间法与现代法治精神不相符，因而是落后的、消极的，在新农村建设过程中，应当予以取缔，直接灌输现代国家法，传播现代法律思想，这是最快实现现代法治国家目标的举措。殊不知，这种偏激的对待民间法态度，只会适得其反，不仅不能加快实现现代法治国家的目标，反而因为当地缺乏文化根基，群众会对国家法感到陌生，国家法在当地难以发挥应有的作用，不仅不利于当地的发展反而会阻碍当地的发展。新农村建设，固然要“新”，可是离不开农村的这块本土，强制种植不适宜在这块土地生存的作物，是不会开花结果的，或许根本就不可能生长下去。当然，这种模式因为极端，不会得到大家的认可，持这种认识的学者少之又少。
（二） 国家法为主导，民间法为补充
目前，绝大多数学者都认为应该以国家法为主导，民间法只能作为补充，辅助国家法的实施，弥补国家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民间法因受到民族、地域等因素的限制，一个国家会有很多不同规定的民间法，这就不可避免导致不同地区的民间法之间、民间法与国家法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。这种主流观点既弘扬了国家法的主流价值，又承认了民间法的地位和在新农村建设中发挥的作用，因而，是大家普遍认可的。
“法治社会的建构和具体运作并不是要‘独尊’国家法，而‘罢黜’民间法…，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段提供实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种‘多元文化的平衡形态’。”①也有学者主张对民间法和国家法的实施分领域而论。他们认为国家法和民间法的冲突无法避免，但是作用模式是互动的，能够实现合作，关键在于厘清国家法与民间法的发挥作用的领域。对于处在社会转型期的当今中国，以政府为主导的法律构建是最安全和成本最省的方式，同时也有利于加强政府的权威。整个国家法系统乃是政府权威的真正体现，既有统一性、操作性的特点，又有国家强制力保证实施，国家法当仁不让的居于主导地位。
还有学者建议，应该将民间法上升为国家法来实施，使其具有更高的法律效力。他们认为在多元化的社会里，民间法并不孤立存在，而是与国家法的处在既冲突又合作的博弈过程中。若当前法制的发展不能满足社会的需要，而亟待新的法律、新制度来给经济及社会发展保驾护航。这样的背景促使民间法向国家法的转化。无论区分领域与否还是转化实施与否，不可否认的是都承认国家法的主导地位，国家法在新农村建设过程中的先锋作用；同时，看到了民间法对于新农村建设的积极的内生驱动力，认为应该得到重视。
（三） 保留民间法特色，大力发掘“本土资源”
大多数学者承认民间法的补充作用，但都是在已有的民间法的基础上，很少有学者认为应该在承认在国家法主导性地位的基础上，充分发掘创造有特色的鲜活的“本土资源”。在当代社会经济巨大转型的历史条件下，一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。② 的确，乡村是乡土生活的大本营，新农村建设离开乡村就是脱离实际，脱离人民群众。乡村实际是生动的，孕育出来的是“行动中的法”。只有尊重人民的首创精神，才能回归乡村，回归实际。吸纳习惯、村规民约等一些民间法，不仅可以弥补国家法存在的缺陷，也可以使国家法与社会保持“地气”，让民间的“活法”活到国家法心中，使其更富有勃勃的生命力。
三、如何正确协调民间法和国家法的冲突
正如，梁治平教授所认为，“国家法和民间法的关系可以被归纳为“秩序的多元化”。中国的乡土社会既不完全听命于国家的正式法律，也不完全独立于国家正式法律以外，而完全听命于民间法。民间社会是共同秩序观念和国家正式体制的结合体。”③
国家法与民间法都是为实现中国特色社会主义服务的；都是为了建设民主、法治、和谐、文明的社会主义国家服务的；都是为了促进法治不断走向现代化，走向更加文明的紧接“地气”的文化空间。民间法与国家法在不断对话互动中，二者相互融合、相互促进。新农村建设的方方面面，都离不开国家法的宏观规划，也离不开民间法的微观指引。民间法应该得到足够的重视，我们不能将其抛弃，也不可能将其抛弃。当然，笔者所讲给予民间法充分的法律地位，并不是说要全盘接受。积极的民间法是实现法治社会的积极力量，消极的民间法则是阻碍法治社会的消极力量。正确对待民间法，关键是清醒的认识到民间法存在的缺陷，厘清积极民间法与消极民间法。对于积极的民间法我们应该毫不犹豫的接受，对于消极的民间法，应该加以清理、修正。
针对目前民间法存在的缺陷，笔者认为应该从以下几个方面努力：（1）应该提高农民的民主意识、法律意识、“主人翁”的责任意识，权利义务观念。在村规民约的制定过程中，积极发动村民建言献策，广泛吸纳群众意见。上级行政机关加强对下级行政机关的监督，防止其滥用职权，过度干预村规民约的制定；（2）建立对村规民约的合法性审查机制，可以聘请少数法律专家成立审查小组。针对不合法的违背法律精神和法律原则的规定，予以指出并取缔或者给予适当的修正建议；（3）针对适用上的“无序性”问题，在提高适用者的法律意识的同时，加强对适用过程的合法性监督；（4）在当地建立有效的权益救济机制，让被侵害的权益得以充分合理的救济。
承认国家法的主导地位，在国家法的带领下把握中国特色社会主义的大方向。在各地新农村的建设实践中，可以将部分积极的民间法转化为国家法来实施，但是，笔者并不赞成大量的将民间法转化为国家法来实施。因为：（1）法律运行成本过高。民间法广泛发挥实效的主要是中西部贫困地区。这些地区经济条件差，交通不便，某些问题可以由民间法来解决，适用上非常灵活，既提高了效率，又大大节约了司法成本。如果大量的将民间法转化为国家法来实施，不可避免的要有司法资源的参与，在这司法资源本来就匮乏的地区，难道不是重叠的负担么？（2）事实上，民间法基本上都是土生土长的东西，只能适用于一定的地域、一定的民族，如果一定要“嫁接”到其它地方，不仅会失去其特色，而且不一定能存活。（3）某些被认为是积极的民间法，可能会在当地水土不服，因为思想观念迥异，被人们认为是消极的东西。
民间法的资源固然丰富，但是，很多的民间法并不像想象中的那么光鲜，随着新农村变革的一步步进行，它们已经“归隐山林”或者正面临着“归隐山林”的遭遇。应当在尊重国家法为主导性的地位的基础上，加强理论研究和实践，充分把握当下各种有利条件，用新的思维不断解决当代中国的现实问题，大力发掘和创造鲜活的“本土资源”。汲取本土的传统精华而又融入现代特征的，具有蓬勃生命力的，对建设新型农村起着积极的促进作用的那些鲜活的“本土资源”。只有这样，民间法才能不断适应新农村改革的浪潮，才能更加充分展示自己独特的魅力，才能厚积薄发不断扩充自己已有的领地。民间法是乡村文化的重要组成部分，是乡村生活的产物，要想“高产”，国家必须加强乡风文明建设。社会主义乡风文明是一种新型的乡风文明，它不仅继承和发扬了中国优良的传统，同时与现代文化相融共生。新型乡风文明以更加创新的思维方式、更加积极的生活观念、更加向上的精神风貌、更加理性的行为选择不断陶冶着人们的秉性。在这样一种乡风文明之下的乡村生活的产物，必然是更加积极向上和理性的。
随着改革的翻天覆地的变化，相当一部分的民间法随着历史的流逝而成为记忆。为了填补民间法不断隐退的空缺，我们必须同时加强理论研究和实践，充分把握当下社会的各种有利的时空条件，利用新的思维不断解决当代中国的现实问题，不断发掘、创造鲜活的“本土资源”。
注释：
①钱永红，等.新农村建设中民间法的整合—基于浙江省村规民约的法与文化解释.中共杭州市委党校学报.2008（1）.
②苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视.法学评论.2001（3）.
③http：//www.lwlm.com/guojiafaxianfa/201301/679887p2.htm.2013年7月访问.
关键词 民间法 国家法 冲突协调
作者简介：刘爱迪，广西师范大学法学院法学理论专业2013级硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-007-02
本文通过研究近7年来一些著名学者在以民间法与新农村建设为主题的学术成果，代表性的著作有：《在民间法与国家法之间博弈—论宁波新农村建设中的村规民约》、《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》等，笔者试图从中了解各位学者对待民间法的态度，希望在新农村建设的视角下，探索民间法更加合理的生存空间，为未来新农村建设的发展之路，注入更加新鲜的血液。近年来随着新农村建设的大力推进，民主法治观念也逐渐深入人心。在广大农村地区，封建社会遗留下来的族规、村规、乡规深深的烙印在农民心中，它作为一种“内生化”和“本土化”的力量，作为广大农村地区的“准法规”，很多时候与国家法的规定不一致，常常出现狭路相逢的尴尬境地。
一、我国目前民间法的生存动态
目前在实现现代化快速发展时期，外来文化的移植与冲击，大大缩小了民间法的生存空间，取而代之的是国家成文的法律法规，这对于早日实现法治化进程也许是很好的。在一些比较发达的城市及郊区，我们或许根本难觅民间法的踪迹，在市场经济的运行之下，在大量流动人口的汇聚之下，村规民约等民间法对于现实生活中的大量纷繁复杂的问题纠纷，显得束手无措，只有靠国家的立法来直接告诉人们行为的规则及纠纷的解决措施。深入偏远的农村与少数民族地区，由于地区性、民族性的限制，现代化对其的冲击较小，乡规民约等民间法广泛存在于这些地方。在广大甘青藏区由于地处偏远，交通不便，司法资源贫乏，法律运行成本过高，村规民约等民间法在人们的生活生产中，发挥着巨大的指导作用。《古兰经》中就有类似的关于遗产继承中特留份制度的规定，即被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。继承法与宗教教规的规定融合，回族习惯法与继承法的调适、整合，这不仅保障回族已婚妇女的继承权，而且保证了民间法与国家法的协调统一。
总结民间法在新农村建设过程中的生存状态，大致就是以下几种：在较发达地区，基本不存在民间法的调整空间；在经济欠发达的中部农村地区，以国家法为主导，少量民间法作为补充；在甘青藏广大西部农村地区，国家法难以很好的与地区融合，法律实效难以充分发挥，日常生活中民间法发挥着不可替代的作用。
二、民间法的生存模式分析
（一） 抛弃民间法，灌输国家法
鉴于在新农村建设过程中，民间法显露出诸多的缺陷。于是我国有研究民间法的学者潜意识里认为：民间法就是传统的、封建的，很多民间法与现代法治精神不相符，因而是落后的、消极的，在新农村建设过程中，应当予以取缔，直接灌输现代国家法，传播现代法律思想，这是最快实现现代法治国家目标的举措。殊不知，这种偏激的对待民间法态度，只会适得其反，不仅不能加快实现现代法治国家的目标，反而因为当地缺乏文化根基，群众会对国家法感到陌生，国家法在当地难以发挥应有的作用，不仅不利于当地的发展反而会阻碍当地的发展。新农村建设，固然要“新”，可是离不开农村的这块本土，强制种植不适宜在这块土地生存的作物，是不会开花结果的，或许根本就不可能生长下去。当然，这种模式因为极端，不会得到大家的认可，持这种认识的学者少之又少。
（二） 国家法为主导，民间法为补充
目前，绝大多数学者都认为应该以国家法为主导，民间法只能作为补充，辅助国家法的实施，弥补国家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民间法因受到民族、地域等因素的限制，一个国家会有很多不同规定的民间法，这就不可避免导致不同地区的民间法之间、民间法与国家法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。这种主流观点既弘扬了国家法的主流价值，又承认了民间法的地位和在新农村建设中发挥的作用，因而，是大家普遍认可的。
“法治社会的建构和具体运作并不是要‘独尊’国家法，而‘罢黜’民间法…，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段提供实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种‘多元文化的平衡形态’。”①也有学者主张对民间法和国家法的实施分领域而论。他们认为国家法和民间法的冲突无法避免，但是作用模式是互动的，能够实现合作，关键在于厘清国家法与民间法的发挥作用的领域。对于处在社会转型期的当今中国，以政府为主导的法律构建是最安全和成本最省的方式，同时也有利于加强政府的权威。整个国家法系统乃是政府权威的真正体现，既有统一性、操作性的特点，又有国家强制力保证实施，国家法当仁不让的居于主导地位。
还有学者建议，应该将民间法上升为国家法来实施，使其具有更高的法律效力。他们认为在多元化的社会里，民间法并不孤立存在，而是与国家法的处在既冲突又合作的博弈过程中。若当前法制的发展不能满足社会的需要，而亟待新的法律、新制度来给经济及社会发展保驾护航。这样的背景促使民间法向国家法的转化。无论区分领域与否还是转化实施与否，不可否认的是都承认国家法的主导地位，国家法在新农村建设过程中的先锋作用；同时，看到了民间法对于新农村建设的积极的内生驱动力，认为应该得到重视。
（三） 保留民间法特色，大力发掘“本土资源”
大多数学者承认民间法的补充作用，但都是在已有的民间法的基础上，很少有学者认为应该在承认在国家法主导性地位的基础上，充分发掘创造有特色的鲜活的“本土资源”。在当代社会经济巨大转型的历史条件下，一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。② 的确，乡村是乡土生活的大本营，新农村建设离开乡村就是脱离实际，脱离人民群众。乡村实际是生动的，孕育出来的是“行动中的法”。只有尊重人民的首创精神，才能回归乡村，回归实际。吸纳习惯、村规民约等一些民间法，不仅可以弥补国家法存在的缺陷，也可以使国家法与社会保持“地气”，让民间的“活法”活到国家法心中，使其更富有勃勃的生命力。
三、如何正确协调民间法和国家法的冲突
正如，梁治平教授所认为，“国家法和民间法的关系可以被归纳为“秩序的多元化”。中国的乡土社会既不完全听命于国家的正式法律，也不完全独立于国家正式法律以外，而完全听命于民间法。民间社会是共同秩序观念和国家正式体制的结合体。”③
国家法与民间法都是为实现中国特色社会主义服务的；都是为了建设民主、法治、和谐、文明的社会主义国家服务的；都是为了促进法治不断走向现代化，走向更加文明的紧接“地气”的文化空间。民间法与国家法在不断对话互动中，二者相互融合、相互促进。新农村建设的方方面面，都离不开国家法的宏观规划，也离不开民间法的微观指引。民间法应该得到足够的重视，我们不能将其抛弃，也不可能将其抛弃。当然，笔者所讲给予民间法充分的法律地位，并不是说要全盘接受。积极的民间法是实现法治社会的积极力量，消极的民间法则是阻碍法治社会的消极力量。正确对待民间法，关键是清醒的认识到民间法存在的缺陷，厘清积极民间法与消极民间法。对于积极的民间法我们应该毫不犹豫的接受，对于消极的民间法，应该加以清理、修正。
针对目前民间法存在的缺陷，笔者认为应该从以下几个方面努力：（1）应该提高农民的民主意识、法律意识、“主人翁”的责任意识，权利义务观念。在村规民约的制定过程中，积极发动村民建言献策，广泛吸纳群众意见。上级行政机关加强对下级行政机关的监督，防止其滥用职权，过度干预村规民约的制定；（2）建立对村规民约的合法性审查机制，可以聘请少数法律专家成立审查小组。针对不合法的违背法律精神和法律原则的规定，予以指出并取缔或者给予适当的修正建议；（3）针对适用上的“无序性”问题，在提高适用者的法律意识的同时，加强对适用过程的合法性监督；（4）在当地建立有效的权益救济机制，让被侵害的权益得以充分合理的救济。
承认国家法的主导地位，在国家法的带领下把握中国特色社会主义的大方向。在各地新农村的建设实践中，可以将部分积极的民间法转化为国家法来实施，但是，笔者并不赞成大量的将民间法转化为国家法来实施。因为：（1）法律运行成本过高。民间法广泛发挥实效的主要是中西部贫困地区。这些地区经济条件差，交通不便，某些问题可以由民间法来解决，适用上非常灵活，既提高了效率，又大大节约了司法成本。如果大量的将民间法转化为国家法来实施，不可避免的要有司法资源的参与，在这司法资源本来就匮乏的地区，难道不是重叠的负担么？（2）事实上，民间法基本上都是土生土长的东西，只能适用于一定的地域、一定的民族，如果一定要“嫁接”到其它地方，不仅会失去其特色，而且不一定能存活。（3）某些被认为是积极的民间法，可能会在当地水土不服，因为思想观念迥异，被人们认为是消极的东西。
民间法的资源固然丰富，但是，很多的民间法并不像想象中的那么光鲜，随着新农村变革的一步步进行，它们已经“归隐山林”或者正面临着“归隐山林”的遭遇。应当在尊重国家法为主导性的地位的基础上，加强理论研究和实践，充分把握当下各种有利条件，用新的思维不断解决当代中国的现实问题，大力发掘和创造鲜活的“本土资源”。汲取本土的传统精华而又融入现代特征的，具有蓬勃生命力的，对建设新型农村起着积极的促进作用的那些鲜活的“本土资源”。只有这样，民间法才能不断适应新农村改革的浪潮，才能更加充分展示自己独特的魅力，才能厚积薄发不断扩充自己已有的领地。民间法是乡村文化的重要组成部分，是乡村生活的产物，要想“高产”，国家必须加强乡风文明建设。社会主义乡风文明是一种新型的乡风文明，它不仅继承和发扬了中国优良的传统，同时与现代文化相融共生。新型乡风文明以更加创新的思维方式、更加积极的生活观念、更加向上的精神风貌、更加理性的行为选择不断陶冶着人们的秉性。在这样一种乡风文明之下的乡村生活的产物，必然是更加积极向上和理性的。
随着改革的翻天覆地的变化，相当一部分的民间法随着历史的流逝而成为记忆。为了填补民间法不断隐退的空缺，我们必须同时加强理论研究和实践，充分把握当下社会的各种有利的时空条件，利用新的思维不断解决当代中国的现实问题，不断发掘、创造鲜活的“本土资源”。
注释：
①钱永红，等.新农村建设中民间法的整合—基于浙江省村规民约的法与文化解释.中共杭州市委党校学报.2008（1）.
②苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视.法学评论.2001（3）.
③http：//www.lwlm.com/guojiafaxianfa/201301/679887p2.htm.2013年7月访问.