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【摘要】侵权类案件作为民事诉讼中较为特殊的诉讼有其自身的特点。原告要请求侵权损害赔偿，就必须通过证据规则证明包括因果关系、损害结果等在内的每个构成要件。关于举证责任分配法律已有详细的规定，但关键是法律应当采用何种证明标准来判断待证事实已经完成证明，并最终作为法官裁决的依据。
【关键词】优势证据；高度盖然性；证明标准减轻规则
一、引言
在一般民事侵权损害赔偿案件中，构成要件一般包括以下几个方面吗：第一，有加害行为；第二，有损害结果；第三，加害行为与损害结果之间存在因果关系；第四，加害人有过错；第五，行为具有不法性。只有符合以上要件事实才能最终确定侵权损害赔偿的数额。但事实上，此类案件的证明难度较大。比如，在突发性侵权案件中，受害人搜集证据就受到了限制；又比如，在医疗纠纷、环境污染等特殊侵权纠纷中往往存在着复杂的因果关系，在确定加害行为与损害结果之间是否存在因果关系、存在何种因果关系上有着复杂的理论学说；此外，在知识产权、肖像权纠纷领域，由于财产的无形性，受害人在证明损害赔偿范围时很难提供准确的证据和确切的赔偿数额。在张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案［1］中，远东公司在没有阻却违法事由情况下，未经张柏芝同意以营利为目的，在其生产的三种产品上使用张柏芝肖像，属于侵权行为。本案重点在于如何确定侵犯肖像权的赔偿数额。由于客观条件的限制或当事人人为因素的影响，使得侵权损害赔偿的确定处于不明朗的状态。法官面对此类案件，除了查明事实，运用实体法律规则之外，还需要通过民事证据规则的技术性规定来加以确定。《侵权行为法》以及最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经具体划分了举证责任的分配规则。但问题在于，原告究竟举证达到何种程度才能视为完成了举证责任？或者说，依据什么证明标准可以使待证实事得以证明，法官认定该事实并最终作为裁判的依据？本文将对此问题进行认真梳理和研究，以求厘清思路。二、两大法系民事诉讼证明标准概述（一）英美法系民事诉讼证明标准
英美法系民事证明标准有许多不同的表述方法，如“盖然性权衡”（balance of probabilities）、“优势盖然性”（preponderance of probability）以及“优势证据”（preponderance of evidence）。其中，“优势证据”多为美国所用。虽然三个词语表述不同，但概念却大致相似。即当事人提供的证据只要达到了一个合理的盖然性程度，虽然不如刑事案件中要求的必须“排除合理怀疑”或者“确信无疑”，但只要证据能够使法院相信事实存在的可能性大于不存在的可能性时，法官就会认为当事人完成了证明责任。但是如果当事人双方的盖然性势均力敌的话，就没有达到要求。用百分比表示，法官的确信度在51%以上即可。这里强调的“盖然性”或“证据占优”不是指形式上的优势，而是指实质上的优势。证据的数量多少或者证据的方法优劣并不是重点，证据能给予实质上的确信的效果才是关键。无论是“盖然性权衡”还是“优势证据”规则，都不是对事实百分之百的认定，而是在权衡、对比的基础上得出的结论。它的优势显而易见，平衡了诉讼效率和诉讼公正两大诉讼价值，即在合理降低诉讼成本的基础上最大限度地追求诉讼公正。但它的优势与弊端共存。由于“优势证据”的证明标准是最低限度的证明标准，在衡量是否达到51%上比较困难；同时还要配套成熟的陪审团制度和高度对抗的诉讼模式。（二）大陆法系民事诉讼证明标准
以德国、日本为代表的大陆法系国家，主要主张“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。所谓“高度盖然性”，即是指依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。［2］换言之，由于人们认识能力的局限性，因此不可能绝对肯定地认定客观事实的状态。但是，人们却可以利用现存的认识手段和生活经验对事实进行盖然性的判断，使得每一个理性人都不会怀疑，达到内心的确信。在大陆法系中，法官在诉讼过程中起到了举足轻重的作用。一方面，当事人需要在诉讼过程中提出证据并进行辩论，从而使得法官判断双方证据的可信度和优劣；另一方面，法官在整个庭审过程中起着主导作用，通过法庭调查和对当事人的询问，根据执业经验和专业素养，从内心对证据进行评判，并最终达到确信的程度。与“优势证据”证明标准相比，高度盖然性对证据客观状态的要求程度更高，即必须达到内心的确信方可，而不是仅凭微弱的优势就确定证据证明的事实。事实上，由于大陆法系国家多秉承着注重实体上真实的诉讼理念，因此在对案件事实真相的追求上要更高些。
大陆法系之所以确立“高度盖然性”证明标准，主要是源于许多国家普遍适用的“自由心证主义”。所谓“自由心证主义”，是指在诉讼中进行事实认定时，以审理中所体现的全部资料（辩论的全趣旨以及证据调查的结果）为基础，通过法官自由判断形成心证的原则。［3］法官要通过“良心”和“理性”对证据的证明力进行判断，在内心达到确信的程度，从而认定案件事实。如果说“优势证据”证明标准的关键是当事人通过激烈的对抗辩论后各自显示自身证据更胜一筹，那么“高度盖然性”证明标准的精髓就是要求法官通过对证据的推定达到“内心确信”。三、我国民事诉讼证明标准
我国立法中并没有明确规定民事诉讼证明标准，而只是分散在相关法律和司法解释中。《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”与该原则性规定遥相呼应的是《民事诉讼法》第六十四条和第一百五十三条。因此，我国早期民事诉讼奉行“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。学者将该证明标准称之为“客观真实说”。
2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第七十三条规定：“…人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”此时不再强调案件事实必须符合案件发生时的客观真实情况，这里的案件事实是裁判人员运用证据认定后达到的法律规定的真实的事实。学者称之为“法律真实说”。［4］《若干规定》第七十三条强调当事人一方提供的证据证明力应当“明显”大于另一方提供证据的证明力，然后由法官对证明力较大的证据予以确认。本文认为该规定确立“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。虽然该法条并没有对“明显”一词详细阐述，但根据一般理解应当认为，这里的“明显”类似于“高度盖然性”的证明标准。这是因为该法条符合“高度盖然性”证明标准两个必要条件：第一，对认定的事实情况应当达到高度的可能性；第二，足以使理性人不产生合理怀疑，使法官达到内心确信。也有学者认为属于“优势证据”证明标准。因为从法条的表述中发现，法官需要对当事人双方所提供证据的证明力进行权衡和比较，然后对证明力较大的证据予以确认。将法官视为天平，如果原告证据的证明力大些，天平就会偏向原告；反之就会偏向被告。但如果两边的证明力相同，无法判断时，天平还是会偏向被告。因为此时原告负有举证责任，由于原告没有完成提供证据证明力“明显”大于被告的任务，就应当承担不利后果。对此，笔者认为英美法系的优势证据证明标准与大陆法系的高度盖然性证明标准并没有本质区别，只是由于诉讼模式、诉讼思维方式以及文化傳统的差异才使得两者的证明标准在对盖然性要求的程度上略有不同。《若干规定》已经表明我国民事诉讼证明标准从“客观真实说”向“法律真是说”的转化，也为今后确立多层次的证明标准奠定基础。四、侵权损害赔偿诉讼的证明标准（一）以“高度盖然性”证明标准为中心的传统规则 原告要请求侵权损害赔偿，必须证明包括因果关系、损害结果等每个构成要件的真实存在。在德国，“高度盖然性”理论首先运用于因果关系的判定上。而在侵权行为中，对因果关系的认定往往是关键，只有加害行为与损害之间存在因果关系时，侵权行为才有可能成立。虽然民事诉讼的证明标准无需达到刑事诉讼证明标准的程度，但是侵权法素有“民法中的刑法”之称，因此其证明标准也不可过低。按照优势证据证明标准的规定，原告只要证明被告行为引发原告损害的可能性超过51%即可。英美法系在侵权法领域适用优势证据证明标准，通过适用该标准将会导致“全无或全有”的后果，即当原告通过优势证据规则证明了原告行为导致损害发生的可能性大于51%时，被告就应对原告的全部损害负责，可能性程度高低对赔偿数额没有任何影响；反之，则无须承担任何责任。虽然该规则有较强的可操作性和明确性，但也存在明显弊端，即“在损害与不法行为间因果关系不明时，若因果关系可能性足以证明因果关系存在，但事实上因果关系不存在时，原告将获得过度赔偿。反之，若因果关系可能性不足以证明因果关系存在，但事实上因果关系确属存在时，被告将因而赔偿不足。”［5］
而根据高度盖然性证明标准，原告必须出示证据证明该事实发生的盖然性很大，使法官根据对证据的判定相信确有该事实发生，可能程度高低决定了是否存在该侵权事实。大陆法系由于更注重追求案件真实性，因此在衡量证据证明力时对证据的要求就更高，力求尽可能地避免因错误判断而导致“全无或全有”后果的出现。因此，确定一定高度的盖然性作为侵权损害赔偿诉讼的证明标准更为合适。实际上，我国司法实践中大多数情况下能够达到高度盖然性及其以上证明标准。如对一般侵犯人身权的案件，受害人可能通过提供医疗费、误工费、交通费等证据加以证明。［6］（二）部分侵权案件证明标准减轻规则［7］
《若干规定》第四条以及《侵权责任法》规定了侵权诉讼的举证责任分配与举证责任倒置的适用情况。法律之所以会如此规定，主要是出于以下几点考虑：第一，高度盖然性较高的证明标准使原告举证困难；第二，在特殊的侵权案件中原告处于弱势，增加举证难度；第三，出于公共利益和社会责任考虑，由被告举证更符合法理人情。法律降低了原告证明的盖然性标准，使“高度盖然性”转变为“盖然性占优”或者盖然性低于50%。从实践操作来讲，即原告将自己应承担的举证责任转化给被告承担，如果被告无法完成举证以达到更高程度的“盖然性”，则承担举证不利的后果。以医疗侵权纠纷为例。在《若干规定》第四条第八项中规定了医疗侵权纠纷中，由医疗机构对不存在因果关系和医疗过错承担举证责任；《侵权责任法》第七章具体规定了医疗机构应当承担证明不存在过错以及因果关系，特别是第五十八条，规定了推定医疗机构有过错的情形。法律之所以这样规定，是考虑到医疗机构和患者两者的关系和地位差异。由于医学专业性强，由患者举证证明医疗机构存在过错是比较苛刻的。而且病例资料等相关证据均有医疗机构所掌握，患者要履行证明责任确有困难。此时侵权损害赔偿构成要件中，原告只需要证明医疗机构有医疗行为、患者在治疗期间有损害结果两个构成要件，其他的构成要件均由医疗机构证明。因此，法律减轻了患者应提供证据的证明标准，而提高了医疗机构的证明标准。
因此，本文认为，在侵权损失赔偿纠纷中一般应采用“高度盖然性”的证明标准，而在部分特殊的侵权案件中则适用“证明标准减轻”规则，这样才能既保证诉讼效率，又保护当事人的合法权利，实现效率和公平正义两大诉讼价值的平衡。
参考文献：
［1］最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选［M］.北京：人民法院出版社，2007：92-94.
［2］毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则［J］.法学评论，2000（4）.
［3］吴杰.民事诉讼证明标准理论研究［M］.北京：法律出版社，2007：112.
［4］卞建林，谭世贵.证据法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：481.
［5］陈聪富.因果关系与损害赔偿［M］.北京：北京大学出版社，2006：190.
［6］李玉华等.诉讼证明標准研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：177.
［7］吴杰.民事诉讼证明标准理论研究［M］.北京：法律出版社，2007：177.
【关键词】优势证据；高度盖然性；证明标准减轻规则
一、引言
在一般民事侵权损害赔偿案件中，构成要件一般包括以下几个方面吗：第一，有加害行为；第二，有损害结果；第三，加害行为与损害结果之间存在因果关系；第四，加害人有过错；第五，行为具有不法性。只有符合以上要件事实才能最终确定侵权损害赔偿的数额。但事实上，此类案件的证明难度较大。比如，在突发性侵权案件中，受害人搜集证据就受到了限制；又比如，在医疗纠纷、环境污染等特殊侵权纠纷中往往存在着复杂的因果关系，在确定加害行为与损害结果之间是否存在因果关系、存在何种因果关系上有着复杂的理论学说；此外，在知识产权、肖像权纠纷领域，由于财产的无形性，受害人在证明损害赔偿范围时很难提供准确的证据和确切的赔偿数额。在张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案［1］中，远东公司在没有阻却违法事由情况下，未经张柏芝同意以营利为目的，在其生产的三种产品上使用张柏芝肖像，属于侵权行为。本案重点在于如何确定侵犯肖像权的赔偿数额。由于客观条件的限制或当事人人为因素的影响，使得侵权损害赔偿的确定处于不明朗的状态。法官面对此类案件，除了查明事实，运用实体法律规则之外，还需要通过民事证据规则的技术性规定来加以确定。《侵权行为法》以及最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经具体划分了举证责任的分配规则。但问题在于，原告究竟举证达到何种程度才能视为完成了举证责任？或者说，依据什么证明标准可以使待证实事得以证明，法官认定该事实并最终作为裁判的依据？本文将对此问题进行认真梳理和研究，以求厘清思路。二、两大法系民事诉讼证明标准概述（一）英美法系民事诉讼证明标准
英美法系民事证明标准有许多不同的表述方法，如“盖然性权衡”（balance of probabilities）、“优势盖然性”（preponderance of probability）以及“优势证据”（preponderance of evidence）。其中，“优势证据”多为美国所用。虽然三个词语表述不同，但概念却大致相似。即当事人提供的证据只要达到了一个合理的盖然性程度，虽然不如刑事案件中要求的必须“排除合理怀疑”或者“确信无疑”，但只要证据能够使法院相信事实存在的可能性大于不存在的可能性时，法官就会认为当事人完成了证明责任。但是如果当事人双方的盖然性势均力敌的话，就没有达到要求。用百分比表示，法官的确信度在51%以上即可。这里强调的“盖然性”或“证据占优”不是指形式上的优势，而是指实质上的优势。证据的数量多少或者证据的方法优劣并不是重点，证据能给予实质上的确信的效果才是关键。无论是“盖然性权衡”还是“优势证据”规则，都不是对事实百分之百的认定，而是在权衡、对比的基础上得出的结论。它的优势显而易见，平衡了诉讼效率和诉讼公正两大诉讼价值，即在合理降低诉讼成本的基础上最大限度地追求诉讼公正。但它的优势与弊端共存。由于“优势证据”的证明标准是最低限度的证明标准，在衡量是否达到51%上比较困难；同时还要配套成熟的陪审团制度和高度对抗的诉讼模式。（二）大陆法系民事诉讼证明标准
以德国、日本为代表的大陆法系国家，主要主张“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。所谓“高度盖然性”，即是指依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。［2］换言之，由于人们认识能力的局限性，因此不可能绝对肯定地认定客观事实的状态。但是，人们却可以利用现存的认识手段和生活经验对事实进行盖然性的判断，使得每一个理性人都不会怀疑，达到内心的确信。在大陆法系中，法官在诉讼过程中起到了举足轻重的作用。一方面，当事人需要在诉讼过程中提出证据并进行辩论，从而使得法官判断双方证据的可信度和优劣；另一方面，法官在整个庭审过程中起着主导作用，通过法庭调查和对当事人的询问，根据执业经验和专业素养，从内心对证据进行评判，并最终达到确信的程度。与“优势证据”证明标准相比，高度盖然性对证据客观状态的要求程度更高，即必须达到内心的确信方可，而不是仅凭微弱的优势就确定证据证明的事实。事实上，由于大陆法系国家多秉承着注重实体上真实的诉讼理念，因此在对案件事实真相的追求上要更高些。
大陆法系之所以确立“高度盖然性”证明标准，主要是源于许多国家普遍适用的“自由心证主义”。所谓“自由心证主义”，是指在诉讼中进行事实认定时，以审理中所体现的全部资料（辩论的全趣旨以及证据调查的结果）为基础，通过法官自由判断形成心证的原则。［3］法官要通过“良心”和“理性”对证据的证明力进行判断，在内心达到确信的程度，从而认定案件事实。如果说“优势证据”证明标准的关键是当事人通过激烈的对抗辩论后各自显示自身证据更胜一筹，那么“高度盖然性”证明标准的精髓就是要求法官通过对证据的推定达到“内心确信”。三、我国民事诉讼证明标准
我国立法中并没有明确规定民事诉讼证明标准，而只是分散在相关法律和司法解释中。《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”与该原则性规定遥相呼应的是《民事诉讼法》第六十四条和第一百五十三条。因此，我国早期民事诉讼奉行“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。学者将该证明标准称之为“客观真实说”。
2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第七十三条规定：“…人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”此时不再强调案件事实必须符合案件发生时的客观真实情况，这里的案件事实是裁判人员运用证据认定后达到的法律规定的真实的事实。学者称之为“法律真实说”。［4］《若干规定》第七十三条强调当事人一方提供的证据证明力应当“明显”大于另一方提供证据的证明力，然后由法官对证明力较大的证据予以确认。本文认为该规定确立“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。虽然该法条并没有对“明显”一词详细阐述，但根据一般理解应当认为，这里的“明显”类似于“高度盖然性”的证明标准。这是因为该法条符合“高度盖然性”证明标准两个必要条件：第一，对认定的事实情况应当达到高度的可能性；第二，足以使理性人不产生合理怀疑，使法官达到内心确信。也有学者认为属于“优势证据”证明标准。因为从法条的表述中发现，法官需要对当事人双方所提供证据的证明力进行权衡和比较，然后对证明力较大的证据予以确认。将法官视为天平，如果原告证据的证明力大些，天平就会偏向原告；反之就会偏向被告。但如果两边的证明力相同，无法判断时，天平还是会偏向被告。因为此时原告负有举证责任，由于原告没有完成提供证据证明力“明显”大于被告的任务，就应当承担不利后果。对此，笔者认为英美法系的优势证据证明标准与大陆法系的高度盖然性证明标准并没有本质区别，只是由于诉讼模式、诉讼思维方式以及文化傳统的差异才使得两者的证明标准在对盖然性要求的程度上略有不同。《若干规定》已经表明我国民事诉讼证明标准从“客观真实说”向“法律真是说”的转化，也为今后确立多层次的证明标准奠定基础。四、侵权损害赔偿诉讼的证明标准（一）以“高度盖然性”证明标准为中心的传统规则 原告要请求侵权损害赔偿，必须证明包括因果关系、损害结果等每个构成要件的真实存在。在德国，“高度盖然性”理论首先运用于因果关系的判定上。而在侵权行为中，对因果关系的认定往往是关键，只有加害行为与损害之间存在因果关系时，侵权行为才有可能成立。虽然民事诉讼的证明标准无需达到刑事诉讼证明标准的程度，但是侵权法素有“民法中的刑法”之称，因此其证明标准也不可过低。按照优势证据证明标准的规定，原告只要证明被告行为引发原告损害的可能性超过51%即可。英美法系在侵权法领域适用优势证据证明标准，通过适用该标准将会导致“全无或全有”的后果，即当原告通过优势证据规则证明了原告行为导致损害发生的可能性大于51%时，被告就应对原告的全部损害负责，可能性程度高低对赔偿数额没有任何影响；反之，则无须承担任何责任。虽然该规则有较强的可操作性和明确性，但也存在明显弊端，即“在损害与不法行为间因果关系不明时，若因果关系可能性足以证明因果关系存在，但事实上因果关系不存在时，原告将获得过度赔偿。反之，若因果关系可能性不足以证明因果关系存在，但事实上因果关系确属存在时，被告将因而赔偿不足。”［5］
而根据高度盖然性证明标准，原告必须出示证据证明该事实发生的盖然性很大，使法官根据对证据的判定相信确有该事实发生，可能程度高低决定了是否存在该侵权事实。大陆法系由于更注重追求案件真实性，因此在衡量证据证明力时对证据的要求就更高，力求尽可能地避免因错误判断而导致“全无或全有”后果的出现。因此，确定一定高度的盖然性作为侵权损害赔偿诉讼的证明标准更为合适。实际上，我国司法实践中大多数情况下能够达到高度盖然性及其以上证明标准。如对一般侵犯人身权的案件，受害人可能通过提供医疗费、误工费、交通费等证据加以证明。［6］（二）部分侵权案件证明标准减轻规则［7］
《若干规定》第四条以及《侵权责任法》规定了侵权诉讼的举证责任分配与举证责任倒置的适用情况。法律之所以会如此规定，主要是出于以下几点考虑：第一，高度盖然性较高的证明标准使原告举证困难；第二，在特殊的侵权案件中原告处于弱势，增加举证难度；第三，出于公共利益和社会责任考虑，由被告举证更符合法理人情。法律降低了原告证明的盖然性标准，使“高度盖然性”转变为“盖然性占优”或者盖然性低于50%。从实践操作来讲，即原告将自己应承担的举证责任转化给被告承担，如果被告无法完成举证以达到更高程度的“盖然性”，则承担举证不利的后果。以医疗侵权纠纷为例。在《若干规定》第四条第八项中规定了医疗侵权纠纷中，由医疗机构对不存在因果关系和医疗过错承担举证责任；《侵权责任法》第七章具体规定了医疗机构应当承担证明不存在过错以及因果关系，特别是第五十八条，规定了推定医疗机构有过错的情形。法律之所以这样规定，是考虑到医疗机构和患者两者的关系和地位差异。由于医学专业性强，由患者举证证明医疗机构存在过错是比较苛刻的。而且病例资料等相关证据均有医疗机构所掌握，患者要履行证明责任确有困难。此时侵权损害赔偿构成要件中，原告只需要证明医疗机构有医疗行为、患者在治疗期间有损害结果两个构成要件，其他的构成要件均由医疗机构证明。因此，法律减轻了患者应提供证据的证明标准，而提高了医疗机构的证明标准。
因此，本文认为，在侵权损失赔偿纠纷中一般应采用“高度盖然性”的证明标准，而在部分特殊的侵权案件中则适用“证明标准减轻”规则，这样才能既保证诉讼效率，又保护当事人的合法权利，实现效率和公平正义两大诉讼价值的平衡。
参考文献：
［1］最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选［M］.北京：人民法院出版社，2007：92-94.
［2］毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则［J］.法学评论，2000（4）.
［3］吴杰.民事诉讼证明标准理论研究［M］.北京：法律出版社，2007：112.
［4］卞建林，谭世贵.证据法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：481.
［5］陈聪富.因果关系与损害赔偿［M］.北京：北京大学出版社，2006：190.
［6］李玉华等.诉讼证明標准研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：177.
［7］吴杰.民事诉讼证明标准理论研究［M］.北京：法律出版社，2007：177.