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我国刑法没有将性贿赂规定为犯罪。对此,关于性贿赂是否应当入罪的问题,在学界的争论由来已久。本文拟就性的几个属性以及刑法是否应当将性贿赂入罪的问题,略谈谈个人之见解。
一、性的几个属性
1、自然性
人的性行为是每个正常人的一个自然属性,是每个正常人天然具有的,即是人的自然而然遗传基因决定的,与生俱来的。人类的性欲望与性要求及性行为,与其他动物一样,无疑都具有其自然性质,即其自然性可基本分解为性欲望、性行为之主观上与客观上的二个方面。
人们的性欲望和性行为,既是人需要得到性满足方面的精神生活方面,又是人类繁衍后代的过程与方式。这是自然而然的,是人的性之自然属性的表现形式。符合性的自然属性的行为,对于每个人来说,都是自然正常的,是我们人类生生不息的必然性。自然的性行为是不是人的单独活动,是人与人之间的互动式交往之基本活动,因而便必然有后面关于其社会性的话题。
2、社会性
人类的性活动既然是每个正常人的自然属性,是其天然的基本权利,那么,相对权利而言,则也必然就有其基本义务需要遵守,这是权利与义务的相对存在的。有了权利与义务,也自然而然便具有了其社会属性。即人与人之间的性需求及其性活动是一种种群之间的社会活动。
在这种社会活动中,为了使这种社会活动正常有序,调整这种有关性的权利与义务,形成稳定的社会活动,就必须规范化,需要有其必要的社会规范规制人类的性活动。因此,经过长久的历史演变与人们的活动总结,便有了二个不同层面的社会规范:一是道德,二是法律。以下简单谈谈社会性之中的道德性和法律性这二个属性。
3、道德性
对于我们现代人来说,关系到性问题,自然而然地会牵扯到道德上的社会评价。对于不道德的性活动,人们会评价它为不道德,斥责为缺德。这就是人们在相互的社会活动中对道德层面方面规范化的表面与遵守情况的负面评判。
道德规范是人们在人类相互的社会活动中,从无到有的,也是人类自然而然的社会结果。道德规范的内容,也是在不断地变化的,在不同的历史阶段,有相对不同的道德规范;对于不同的社会活动,也有其相对不同的道德规范。就有关性的道德规范,各国、各地在不同时期或者在相同时期,都既有其基本上的相同之处,但也有其不同之处。这种不同的产生,是历史、文化等方面形成的。因此道德规范没有绝对化的。在我们当代中国社会,有关性方面的道德规范也很难述说具体,但人们已经在观念上有了基本的大致的统一性,有其被人们普遍认可接受的基本规范。如果有人一旦违反此基本的道德规范,即会招致普遍的社会谴责。
4、法律性
人类在长期的生产、生存生活的社会活动中,认识到了在社会规范上,只有这种社会谴责性处罚的道德规范是不够的,因此产生了另外层面的社会规范:法律。就性的规范化方面,也有了法律性。
法律不象道德规范那么不具体、不十分明确性。法律是在人类有了文字后,便着手用文字明确表达的规范。对于的相互之间的权利与义务以法律的形式给予规范化起来,让人们能够“有法可依”。对于性方面,法律首先需要规范其婚姻方面在基本规范,理顺人们之间最基本的有关性的社会活动的最基本的权利与义务。有力地规范人们的性活动。它也同时给了社会的道德规范有了相对的“参照物”。因而,这二大规范虽然层次不同,但内容体系有相相似性、一致性。
法律也一样,不同的时期、不同的国家和地区,也是不完全一样的。在有关性的问题上,表现也如此。比如说,有的时期,有不少地方实行的一夫多妻制度;如今也还有些地区仍然保留有一夫多妻制度。还有对于某些层次的不法性行为,不同国家、不同的地区也有些不同评价与处罚制度,例如对于通奸行为,在我国台湾地区仍然认为是犯罪,给以刑罚处罚,而我国大陆地区则非犯罪化,在法律规范上,不需要刑法惩罚,当然,在婚姻法律上有一定的处理机制,比如可成为离婚的事由。另外又如卖淫嫖娼问题,也有的国家和地区将其合法化并规范化,但在我国大陆地区是非法化,采取治安处罚法的形式规制。
二、性贿赂的问题
1、性贿赂的非法性
什么是性贿赂?对此理论界有论述,虽然表达式不一样,但基本内涵是一致的。即性贿赂是指国家工作人员或者公司企业等单位在职人员,利用职务之便,接受他人提供的性方面“服务”,为他人谋取利益的行为,是一种非物质的贿赂行为,就接受“性服务”一方而言,是“受贿”行为,另一方是“行贿”行为。这种性行为是非婚姻法的合法行为,不是夫妻之间的正常的、合乎道德的行为,是非法的。
这种非法性,不同于其他有关性行为的非法形式、非法性质。其一,不是那种纯粹的卖淫嫖娼行为。其二,不是那种纯粹的通奸行为。总之,就性贿赂而言,它不是那种与其职务、职责无关的行为。当然,性贿赂作为一种性活动,有时会与其他形式的性形式交结一体,在其非法性的评价上,在其性质的区别上,会发生不同认定的争议,但不管争议如何,其非法性这一点是不容否定的。既然是非法的,那当然是不道德的。
2、性贿赂的犯罪化
性贿赂既然是非法的,但有没有必要犯罪化呢?我国刑法一直以来,对于性贿赂问题没有涉及到,即没有在刑法上给予规制,没有犯罪化。刑法规定的贿赂犯罪仅仅限于有关财物方面的贿赂物,不包括“性”的内容。随着性贿赂现象的发生,在理论界开始了对于性贿赂是否犯罪化的论争。在论争之中,各有各的理由,各有各的看法,这都是正常的不同认识的结果。在此,笔者也谈谈自己的立场与观点:性贿赂有入罪予以刑法规范的可行性和必要性。
首先,关于性贿赂的犯罪化之可行性。如前所述,性受贿是指国家工作人员或者公司企业等单位在职人员,利用职务之便,接受他人提供的性方面“服务”,为他人谋取利益的行为。对于性行贿而言,行贿者是为了谋取不当利益而给予国家工作人员或者公司企业等单位在职人员性方面的非物质的“利益”。它们的犯罪物征与刑法上的受贿罪、行贿罪的贿赂犯罪基本相同,只是刑法规定只明确将财物这种物质性的贿赂纳入了刑法规范,而没有将另外的非物质性的这个“性贿赂”作为其中贿赂犯罪方面的表现形式而已。在性质上,对于物质性的贿赂和非物质性的贿赂,它们都属于贿赂。因此,在刑法规范上,其犯罪性质与犯罪特征都不存在表述上的困难,是有其可行性的,只是当下对于是否将性贿赂犯罪化的必要性问题了。
其次,关于性贿赂的犯罪化之必要性。其一,从惩罚和预防角度看,性贿赂活动的社会危害性已经发展到了应当采用刑法规制的程度。随着物质性的贿赂犯罪的不断严峻,非物质性的其他贿赂类职务犯罪也渐现气候了。其中之一的性贿赂表现尤其突出,即性贿赂活动已经频繁出现,已经成为时下的“公害”,开始引起人们的关注与愤慨。它作为另外形式的贿赂活动,对于社会秩序的破坏性和对于国家公职人员、公司企业人员职务廉洁性的侵害,其社会危害性已经达到必须采取刑法惩治腐败的必要的时候了。如果刑法再坐视不管,则这种腐败更将愈来愈严重,对社会的危害性将只增不减。如今必性贿赂不只是在普通职务人员身上发生,它已经发展到高层次职务人员身上了。例如最近审判的原铁道部部长刘志军涉及性贿赂。性贿赂的广度上也已经不可小视了,当下查处的贪官,基本大多同时涉及到与多名异性发生并保持不当的两性关系,这种所谓的“不当两性关系”的核心,可以说是“性贿赂”,只是因为法律上尚且没有性贿赂规范,方称之为不正当的两性关系。试想,异性为什么提供性关系?基本上就是为了利用其职权谋取私利。其二,从完备贿赂犯罪规范角度看,也应当必要在刑法上将性贿赂犯罪化。一方面,有些人为了满足其性欲望的需要,的确喜欢性贿赂。另一方面,他们也有为了避免物质性的贿赂犯罪容易被刑罚惩罚,而迂回曲折地采取非物质性的方式方法进行贿赂活动。其中的性贿赂,有些其实就是物质性贿赂的变种。比如刘志军接受的性贿赂,就是商人苗某为了谋取不当利益,出钱请来卖淫女供其嫖娼。苗某实际上付出的仍然是钱财。例如还有其他的诸如行贿人采取出钱请雇佣“保母”、“秘书”、“二奶”之类的变种形式为其提供必贿赂,实质上是物质性贿赂。但是,由于刑法上没有性贿赂的规范,他们变换手法进行贿赂活动,其基本点不排除回避刑法上的惩罚。从这个意义上说,这种性贿赂的影响力及其负面性,其社会危害性应当说重于同量的物质性贿赂。总之,对于某种行为是否有入罪的必要性,关键在于考察其社会危害性是否应当达到必须受到刑罚惩治的程度。对于贿赂性质的腐败的惩罚,同样更应当如此。
至于有人担心的性贿赂犯罪的难认定等司法问题,其实它和其他犯罪的认定问题,都是司法中的问题,同样可以交由司法解释解决。
一、性的几个属性
1、自然性
人的性行为是每个正常人的一个自然属性,是每个正常人天然具有的,即是人的自然而然遗传基因决定的,与生俱来的。人类的性欲望与性要求及性行为,与其他动物一样,无疑都具有其自然性质,即其自然性可基本分解为性欲望、性行为之主观上与客观上的二个方面。
人们的性欲望和性行为,既是人需要得到性满足方面的精神生活方面,又是人类繁衍后代的过程与方式。这是自然而然的,是人的性之自然属性的表现形式。符合性的自然属性的行为,对于每个人来说,都是自然正常的,是我们人类生生不息的必然性。自然的性行为是不是人的单独活动,是人与人之间的互动式交往之基本活动,因而便必然有后面关于其社会性的话题。
2、社会性
人类的性活动既然是每个正常人的自然属性,是其天然的基本权利,那么,相对权利而言,则也必然就有其基本义务需要遵守,这是权利与义务的相对存在的。有了权利与义务,也自然而然便具有了其社会属性。即人与人之间的性需求及其性活动是一种种群之间的社会活动。
在这种社会活动中,为了使这种社会活动正常有序,调整这种有关性的权利与义务,形成稳定的社会活动,就必须规范化,需要有其必要的社会规范规制人类的性活动。因此,经过长久的历史演变与人们的活动总结,便有了二个不同层面的社会规范:一是道德,二是法律。以下简单谈谈社会性之中的道德性和法律性这二个属性。
3、道德性
对于我们现代人来说,关系到性问题,自然而然地会牵扯到道德上的社会评价。对于不道德的性活动,人们会评价它为不道德,斥责为缺德。这就是人们在相互的社会活动中对道德层面方面规范化的表面与遵守情况的负面评判。
道德规范是人们在人类相互的社会活动中,从无到有的,也是人类自然而然的社会结果。道德规范的内容,也是在不断地变化的,在不同的历史阶段,有相对不同的道德规范;对于不同的社会活动,也有其相对不同的道德规范。就有关性的道德规范,各国、各地在不同时期或者在相同时期,都既有其基本上的相同之处,但也有其不同之处。这种不同的产生,是历史、文化等方面形成的。因此道德规范没有绝对化的。在我们当代中国社会,有关性方面的道德规范也很难述说具体,但人们已经在观念上有了基本的大致的统一性,有其被人们普遍认可接受的基本规范。如果有人一旦违反此基本的道德规范,即会招致普遍的社会谴责。
4、法律性
人类在长期的生产、生存生活的社会活动中,认识到了在社会规范上,只有这种社会谴责性处罚的道德规范是不够的,因此产生了另外层面的社会规范:法律。就性的规范化方面,也有了法律性。
法律不象道德规范那么不具体、不十分明确性。法律是在人类有了文字后,便着手用文字明确表达的规范。对于的相互之间的权利与义务以法律的形式给予规范化起来,让人们能够“有法可依”。对于性方面,法律首先需要规范其婚姻方面在基本规范,理顺人们之间最基本的有关性的社会活动的最基本的权利与义务。有力地规范人们的性活动。它也同时给了社会的道德规范有了相对的“参照物”。因而,这二大规范虽然层次不同,但内容体系有相相似性、一致性。
法律也一样,不同的时期、不同的国家和地区,也是不完全一样的。在有关性的问题上,表现也如此。比如说,有的时期,有不少地方实行的一夫多妻制度;如今也还有些地区仍然保留有一夫多妻制度。还有对于某些层次的不法性行为,不同国家、不同的地区也有些不同评价与处罚制度,例如对于通奸行为,在我国台湾地区仍然认为是犯罪,给以刑罚处罚,而我国大陆地区则非犯罪化,在法律规范上,不需要刑法惩罚,当然,在婚姻法律上有一定的处理机制,比如可成为离婚的事由。另外又如卖淫嫖娼问题,也有的国家和地区将其合法化并规范化,但在我国大陆地区是非法化,采取治安处罚法的形式规制。
二、性贿赂的问题
1、性贿赂的非法性
什么是性贿赂?对此理论界有论述,虽然表达式不一样,但基本内涵是一致的。即性贿赂是指国家工作人员或者公司企业等单位在职人员,利用职务之便,接受他人提供的性方面“服务”,为他人谋取利益的行为,是一种非物质的贿赂行为,就接受“性服务”一方而言,是“受贿”行为,另一方是“行贿”行为。这种性行为是非婚姻法的合法行为,不是夫妻之间的正常的、合乎道德的行为,是非法的。
这种非法性,不同于其他有关性行为的非法形式、非法性质。其一,不是那种纯粹的卖淫嫖娼行为。其二,不是那种纯粹的通奸行为。总之,就性贿赂而言,它不是那种与其职务、职责无关的行为。当然,性贿赂作为一种性活动,有时会与其他形式的性形式交结一体,在其非法性的评价上,在其性质的区别上,会发生不同认定的争议,但不管争议如何,其非法性这一点是不容否定的。既然是非法的,那当然是不道德的。
2、性贿赂的犯罪化
性贿赂既然是非法的,但有没有必要犯罪化呢?我国刑法一直以来,对于性贿赂问题没有涉及到,即没有在刑法上给予规制,没有犯罪化。刑法规定的贿赂犯罪仅仅限于有关财物方面的贿赂物,不包括“性”的内容。随着性贿赂现象的发生,在理论界开始了对于性贿赂是否犯罪化的论争。在论争之中,各有各的理由,各有各的看法,这都是正常的不同认识的结果。在此,笔者也谈谈自己的立场与观点:性贿赂有入罪予以刑法规范的可行性和必要性。
首先,关于性贿赂的犯罪化之可行性。如前所述,性受贿是指国家工作人员或者公司企业等单位在职人员,利用职务之便,接受他人提供的性方面“服务”,为他人谋取利益的行为。对于性行贿而言,行贿者是为了谋取不当利益而给予国家工作人员或者公司企业等单位在职人员性方面的非物质的“利益”。它们的犯罪物征与刑法上的受贿罪、行贿罪的贿赂犯罪基本相同,只是刑法规定只明确将财物这种物质性的贿赂纳入了刑法规范,而没有将另外的非物质性的这个“性贿赂”作为其中贿赂犯罪方面的表现形式而已。在性质上,对于物质性的贿赂和非物质性的贿赂,它们都属于贿赂。因此,在刑法规范上,其犯罪性质与犯罪特征都不存在表述上的困难,是有其可行性的,只是当下对于是否将性贿赂犯罪化的必要性问题了。
其次,关于性贿赂的犯罪化之必要性。其一,从惩罚和预防角度看,性贿赂活动的社会危害性已经发展到了应当采用刑法规制的程度。随着物质性的贿赂犯罪的不断严峻,非物质性的其他贿赂类职务犯罪也渐现气候了。其中之一的性贿赂表现尤其突出,即性贿赂活动已经频繁出现,已经成为时下的“公害”,开始引起人们的关注与愤慨。它作为另外形式的贿赂活动,对于社会秩序的破坏性和对于国家公职人员、公司企业人员职务廉洁性的侵害,其社会危害性已经达到必须采取刑法惩治腐败的必要的时候了。如果刑法再坐视不管,则这种腐败更将愈来愈严重,对社会的危害性将只增不减。如今必性贿赂不只是在普通职务人员身上发生,它已经发展到高层次职务人员身上了。例如最近审判的原铁道部部长刘志军涉及性贿赂。性贿赂的广度上也已经不可小视了,当下查处的贪官,基本大多同时涉及到与多名异性发生并保持不当的两性关系,这种所谓的“不当两性关系”的核心,可以说是“性贿赂”,只是因为法律上尚且没有性贿赂规范,方称之为不正当的两性关系。试想,异性为什么提供性关系?基本上就是为了利用其职权谋取私利。其二,从完备贿赂犯罪规范角度看,也应当必要在刑法上将性贿赂犯罪化。一方面,有些人为了满足其性欲望的需要,的确喜欢性贿赂。另一方面,他们也有为了避免物质性的贿赂犯罪容易被刑罚惩罚,而迂回曲折地采取非物质性的方式方法进行贿赂活动。其中的性贿赂,有些其实就是物质性贿赂的变种。比如刘志军接受的性贿赂,就是商人苗某为了谋取不当利益,出钱请来卖淫女供其嫖娼。苗某实际上付出的仍然是钱财。例如还有其他的诸如行贿人采取出钱请雇佣“保母”、“秘书”、“二奶”之类的变种形式为其提供必贿赂,实质上是物质性贿赂。但是,由于刑法上没有性贿赂的规范,他们变换手法进行贿赂活动,其基本点不排除回避刑法上的惩罚。从这个意义上说,这种性贿赂的影响力及其负面性,其社会危害性应当说重于同量的物质性贿赂。总之,对于某种行为是否有入罪的必要性,关键在于考察其社会危害性是否应当达到必须受到刑罚惩治的程度。对于贿赂性质的腐败的惩罚,同样更应当如此。
至于有人担心的性贿赂犯罪的难认定等司法问题,其实它和其他犯罪的认定问题,都是司法中的问题,同样可以交由司法解释解决。