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摘要：离婚损害赔偿制度在填补损害、精神抚慰以及制裁、预防损害行为方面发挥了独特功能，对净化社会风气、保护婚姻中无过错配偶的权利产生了积极的引导作用，但是由于我国相关法律、法规的规定总体上略显粗糙，制度设计上存在诸多缺陷，从而导致离婚时无过错方损害得不到充分救济，也使得离婚损害赔偿在司法实践中困难重重。本文主要针对完善离婚损害赔偿的情形、损害赔偿权利义务人的界定，损害赔偿数额的具体确定等方面提出了建议措施。
关键词：离婚诉讼；损害赔偿；权利义务人
一、我国离婚损害赔偿制度的不足
（一）离婚损害赔偿的法定事由过少
我国《婚姻法》 规定了四条，虽然，列举的这四条是明显地违反夫妻忠实义务，侵犯配偶人格权行为，但需要明确的是过错方的“过错”是具有其特定含义的，即该“过错”并不是一种主观上的过错，而是一种客观的行为过错，即行为人实施了法律列举的上述行为。但在实际的婚姻生活中，夫妻一方侵害他方权益的行为却不仅限于以上四种情形，大量本应适用离婚损害赔偿的情形却游离在法律规定之外，具体列举如下：第一，由于我国法律对通奸特别是长期通奸行为没有规定，法院一般对配偶一方的长期通奸行为的诉讼请求难以获得支持。许多国家和地区都明确通奸的违法性，如美国许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产；第二，对于实施家庭暴力的法律释义过窄。《婚姻法司法解释（一）》第一条把家庭暴力行为限定为行为暴力，此解释比世界大多数国家对家庭暴力的定义要窄。在我国城市家庭中，家庭暴力的形式更多地表现为冷暴力。冷暴力，顾名思义，它首先是暴力的一种，是指不是通过殴打等行为暴力解决问题，而是表现为语言的嘲讽、故意忽视、躲避、冷漠、轻视、疏远和漠不关心等，其实质是精神虐待。专家认为，家庭精神暴力对妇女的伤害不亚于身体暴力，长期遭受精神暴力容易出现情绪表达障碍和性格扭曲。第三，侵害配偶生育权（特别是男方生育权）的行为也会给配偶一方造成严重的伤害，但却不在我国婚姻法规定的离婚损害赔偿制度的赔偿之列。2011年出台的《婚姻法司法解释（三）》第九条明确规定：男方生育权被侵害可作为离婚事由，但却不能作为请求赔偿事由依据。但一方擅自终止妊娠给对方造成的精神上的痛苦，更甚者会导致离婚收场的结局。由于存在上述的诸多问题，我认为我国对于离婚损害赔偿制度的相关规定并不能全面地保护受害人的合法权益，存在一定的缺陷。
（二）离婚损害赔偿当事人的规定不周延
《婚姻法》第46条规定的“遭受家庭暴力的”、“遗弃、虐待家庭成员的”当事人不仅是指配偶一方，也有可能是其他家庭成员，比如配偶对子女、配偶对老人的家庭暴力、遗弃、虐待而导致夫妻关系破裂的。再有，第三者与合法婚姻的配偶一方发生婚外性关系，显然会损害无过错配偶的人格利益，但《婚姻法司法解释（一）》第二十九条第一款却明确规定承担损害赔偿责任的主体限于无过错方的配偶，并不包括婚姻关系以外的其他人。有学者赞成该观点，他们认为：承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是存在過错的一方，理由是“离婚损害赔偿纠纷，涉及的配偶间的民事权利，不宜将第三者牵扯进来，对上述第三者的行为，更适宜以道德来调整”。与之相反的观点则认为：“虽然离婚损害赔偿解决的是民事赔偿责任的问题，但这种离婚损害赔偿却是因为第三者与有过错方共同对无过错方造成的重大实际侵权，因此，认可有过错方的侵权责任，而排除构成共同侵权的第三者的侵权责任在道理上说不过去。”很多国家如瑞士、日本、美国司法实践中都将第三者当做损害赔偿的责任主体。同时一些学者在论著中也指出基于公平正义原则，理应追究侵害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任。
（三）离婚损害赔偿数额无依据
离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面。其中物质损害赔偿包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。物质损害赔偿额易于计算和取证，也易于填平和补救；而精神损害，则属人格利益损失和精神健康损失，法律对精神赔偿额的确定没有作出具体的规定，从而导致在司法实践中法官拥有很大自由裁量的权，对赔偿数额的确定随意性较大，从而导致离婚损害赔偿制度在保障无过错方的合法权益的作用得不到较好的发挥与展现。
二、我国离婚损害赔偿制度的完善
（一）扩大离婚损害赔偿范围
严格地说，只要是因一方的过错，不论是何种形式，只要达到一定程度导致婚姻关系破裂的，无过错方都有权要求损害赔偿。但《婚姻法》仅列举了四种形式，不能很好地保障受害人，这么大的一部分受害人的权益得不到救济，可以说违背了此制度制定的初衷，这是一个缺陷。我建议我国可以借鉴《加拿大联邦家庭法》对离婚理由的规定：通奸行为、精神和身体的严重折磨、同性恋行为、配偶之一方因犯罪被长期关押、配偶之一方吸毒成瘾 3 年以上等等。《联邦婚姻法》于 1968 年作了彻底修改，离婚的理由已大为扩大，包括了过失（通奸、反常性行为、重婚及虐待）及感情破裂这两种概念。结合我国国情，仍以列举的方式扩大离婚损害赔偿的类型，但为更周到地保护无过错方配偶的利益，不妨加上一个兜底条款，给法官行使自由裁量权及司法解释留下空间。
（二）调整损害赔偿权利义务的主体
我建议，增加如下规定：首先，配偶一方与婚外同性相恋，导致婚姻破裂时，无过错方配偶可提起离婚损害赔偿。其次，如果遭受家暴、受虐待、遗弃的仅是无过错配偶，而导致离婚的，其可以主张离婚损害赔偿，如果离婚是因为配偶一方对其他家庭成员的家庭暴力、虐待、遗弃行为导致的，则提起损害赔偿的不应该是另一方配偶，而应该是受侵害的其他家庭成员。再有，社会现实证明仅依靠舆论、道德谴责是无法遏制第三者插足、损害婚姻关系的行为的。这就需要在婚姻法中作出明确规定，即使法律修改一时难以实现，实践中也能根据《民法通则》第106条、《侵权责任法》第2条、15条之规定，追究第三者应承担的损害赔偿责任，但对第三者的定义应作限制性解释：仅仅针对第三方明知对方有配偶仍与之重婚、同居、长期通奸的。但是对于不知情的“第三者”其本身无过错，甚至可能也是受害者，应排除在损害赔偿义务的主体外，第三者应与过错方配偶承担共同侵权责任。
（三）明确损害赔偿的数额
法律应明确对于离婚损害赔偿的范围，该范围应当包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。其中，物质损害赔偿包括：财产损害赔偿和人身损害赔偿，对物质损害赔偿，法律对赔偿标准已作出了明确的规定。对精神损害赔偿，首先，有损害就应该有救济，不应该把精神损害是否严重作为赔与不赔的认定标准，而应作为确定具体赔偿数额的一个参考尺度；其次，在对具体赔偿数额的确定上，精神损害赔偿只是赔偿受害方损失的一种方式，特别是对于人格尊严这种无法估价的权益，但是为达到精神抚慰的目的，在确定赔偿数额时，应具有可行性，既要确定最低赔偿限额，也不宜将数额界定得过高，并在此基础上法官再结合给无过错方的精神损害程度大小、侵权人的过错程度、侵权人的经济承受能力以及当地的经济发展水平来行使自由裁量权，从而做到更好的保障无过错方的人格利益和精神权益，进而促进社会的稳定与和谐。
【参考文献】
[1]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究.载《政法论坛》.2003年第6期
[2]孙若军.论离婚损害赔偿制度.载《法学家》.2001年第5期
作者简介：曹雪婷（1989年），女，汉族，陕西省商洛人，现为西北政法大学2013级法律硕士研究生。
关键词：离婚诉讼；损害赔偿；权利义务人
一、我国离婚损害赔偿制度的不足
（一）离婚损害赔偿的法定事由过少
我国《婚姻法》 规定了四条，虽然，列举的这四条是明显地违反夫妻忠实义务，侵犯配偶人格权行为，但需要明确的是过错方的“过错”是具有其特定含义的，即该“过错”并不是一种主观上的过错，而是一种客观的行为过错，即行为人实施了法律列举的上述行为。但在实际的婚姻生活中，夫妻一方侵害他方权益的行为却不仅限于以上四种情形，大量本应适用离婚损害赔偿的情形却游离在法律规定之外，具体列举如下：第一，由于我国法律对通奸特别是长期通奸行为没有规定，法院一般对配偶一方的长期通奸行为的诉讼请求难以获得支持。许多国家和地区都明确通奸的违法性，如美国许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产；第二，对于实施家庭暴力的法律释义过窄。《婚姻法司法解释（一）》第一条把家庭暴力行为限定为行为暴力，此解释比世界大多数国家对家庭暴力的定义要窄。在我国城市家庭中，家庭暴力的形式更多地表现为冷暴力。冷暴力，顾名思义，它首先是暴力的一种，是指不是通过殴打等行为暴力解决问题，而是表现为语言的嘲讽、故意忽视、躲避、冷漠、轻视、疏远和漠不关心等，其实质是精神虐待。专家认为，家庭精神暴力对妇女的伤害不亚于身体暴力，长期遭受精神暴力容易出现情绪表达障碍和性格扭曲。第三，侵害配偶生育权（特别是男方生育权）的行为也会给配偶一方造成严重的伤害，但却不在我国婚姻法规定的离婚损害赔偿制度的赔偿之列。2011年出台的《婚姻法司法解释（三）》第九条明确规定：男方生育权被侵害可作为离婚事由，但却不能作为请求赔偿事由依据。但一方擅自终止妊娠给对方造成的精神上的痛苦，更甚者会导致离婚收场的结局。由于存在上述的诸多问题，我认为我国对于离婚损害赔偿制度的相关规定并不能全面地保护受害人的合法权益，存在一定的缺陷。
（二）离婚损害赔偿当事人的规定不周延
《婚姻法》第46条规定的“遭受家庭暴力的”、“遗弃、虐待家庭成员的”当事人不仅是指配偶一方，也有可能是其他家庭成员，比如配偶对子女、配偶对老人的家庭暴力、遗弃、虐待而导致夫妻关系破裂的。再有，第三者与合法婚姻的配偶一方发生婚外性关系，显然会损害无过错配偶的人格利益，但《婚姻法司法解释（一）》第二十九条第一款却明确规定承担损害赔偿责任的主体限于无过错方的配偶，并不包括婚姻关系以外的其他人。有学者赞成该观点，他们认为：承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是存在過错的一方，理由是“离婚损害赔偿纠纷，涉及的配偶间的民事权利，不宜将第三者牵扯进来，对上述第三者的行为，更适宜以道德来调整”。与之相反的观点则认为：“虽然离婚损害赔偿解决的是民事赔偿责任的问题，但这种离婚损害赔偿却是因为第三者与有过错方共同对无过错方造成的重大实际侵权，因此，认可有过错方的侵权责任，而排除构成共同侵权的第三者的侵权责任在道理上说不过去。”很多国家如瑞士、日本、美国司法实践中都将第三者当做损害赔偿的责任主体。同时一些学者在论著中也指出基于公平正义原则，理应追究侵害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任。
（三）离婚损害赔偿数额无依据
离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面。其中物质损害赔偿包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。物质损害赔偿额易于计算和取证，也易于填平和补救；而精神损害，则属人格利益损失和精神健康损失，法律对精神赔偿额的确定没有作出具体的规定，从而导致在司法实践中法官拥有很大自由裁量的权，对赔偿数额的确定随意性较大，从而导致离婚损害赔偿制度在保障无过错方的合法权益的作用得不到较好的发挥与展现。
二、我国离婚损害赔偿制度的完善
（一）扩大离婚损害赔偿范围
严格地说，只要是因一方的过错，不论是何种形式，只要达到一定程度导致婚姻关系破裂的，无过错方都有权要求损害赔偿。但《婚姻法》仅列举了四种形式，不能很好地保障受害人，这么大的一部分受害人的权益得不到救济，可以说违背了此制度制定的初衷，这是一个缺陷。我建议我国可以借鉴《加拿大联邦家庭法》对离婚理由的规定：通奸行为、精神和身体的严重折磨、同性恋行为、配偶之一方因犯罪被长期关押、配偶之一方吸毒成瘾 3 年以上等等。《联邦婚姻法》于 1968 年作了彻底修改，离婚的理由已大为扩大，包括了过失（通奸、反常性行为、重婚及虐待）及感情破裂这两种概念。结合我国国情，仍以列举的方式扩大离婚损害赔偿的类型，但为更周到地保护无过错方配偶的利益，不妨加上一个兜底条款，给法官行使自由裁量权及司法解释留下空间。
（二）调整损害赔偿权利义务的主体
我建议，增加如下规定：首先，配偶一方与婚外同性相恋，导致婚姻破裂时，无过错方配偶可提起离婚损害赔偿。其次，如果遭受家暴、受虐待、遗弃的仅是无过错配偶，而导致离婚的，其可以主张离婚损害赔偿，如果离婚是因为配偶一方对其他家庭成员的家庭暴力、虐待、遗弃行为导致的，则提起损害赔偿的不应该是另一方配偶，而应该是受侵害的其他家庭成员。再有，社会现实证明仅依靠舆论、道德谴责是无法遏制第三者插足、损害婚姻关系的行为的。这就需要在婚姻法中作出明确规定，即使法律修改一时难以实现，实践中也能根据《民法通则》第106条、《侵权责任法》第2条、15条之规定，追究第三者应承担的损害赔偿责任，但对第三者的定义应作限制性解释：仅仅针对第三方明知对方有配偶仍与之重婚、同居、长期通奸的。但是对于不知情的“第三者”其本身无过错，甚至可能也是受害者，应排除在损害赔偿义务的主体外，第三者应与过错方配偶承担共同侵权责任。
（三）明确损害赔偿的数额
法律应明确对于离婚损害赔偿的范围，该范围应当包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。其中，物质损害赔偿包括：财产损害赔偿和人身损害赔偿，对物质损害赔偿，法律对赔偿标准已作出了明确的规定。对精神损害赔偿，首先，有损害就应该有救济，不应该把精神损害是否严重作为赔与不赔的认定标准，而应作为确定具体赔偿数额的一个参考尺度；其次，在对具体赔偿数额的确定上，精神损害赔偿只是赔偿受害方损失的一种方式，特别是对于人格尊严这种无法估价的权益，但是为达到精神抚慰的目的，在确定赔偿数额时，应具有可行性，既要确定最低赔偿限额，也不宜将数额界定得过高，并在此基础上法官再结合给无过错方的精神损害程度大小、侵权人的过错程度、侵权人的经济承受能力以及当地的经济发展水平来行使自由裁量权，从而做到更好的保障无过错方的人格利益和精神权益，进而促进社会的稳定与和谐。
【参考文献】
[1]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究.载《政法论坛》.2003年第6期
[2]孙若军.论离婚损害赔偿制度.载《法学家》.2001年第5期
作者简介：曹雪婷（1989年），女，汉族，陕西省商洛人，现为西北政法大学2013级法律硕士研究生。