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(宁夏银川市建筑行业管理处 宁夏 银川 750001)
【摘 要】合同管理是一项复杂的系统工作,必须有相应的措施来规范建设工程合同的签订行为,做好合同的备案管理保护建设工程施工合同当事人的合法权益. 目前合同备案管理虽然也取得一些成效,但合同备案管理的深层次问题还未从根本上解决。因此,加强合同备案管理是市场经济的要求。建筑市场机制的健全和完善,要求合同管理必将应用法律和经济手段调节建筑市场,规范建筑市场的发展。
【关键词】建设工程;合同备案管理;建筑市场
Strengthen the management of Construction Contract for the record
Tian Li-zhen
(Ningxia Yinchuan Construction Industry Management Office Yinchuan Ningxia 750001)
【Abstract】Contract management is a complex system, we must have appropriate measures to regulate the behavior of the signing of construction contract, contract to do the record of construction contract management to protect the legitimate rights and interests of present management contract for the record although some success, However, the management of deep-level record contract has not fundamentally solve the problem. Therefore, strengthening the management of contract records is a market economy. Construction to improve and perfect the market mechanism, requiring application of contract management, legal and economic instruments will regulate the construction market, standardizing the construction market.
【Key words】Construction;Contract records management;Construction market
1. 施工合同备案管理的重要性
建设工程施工合同备案管理是建设行政主管部门对建设工程进行行政管理,是规范建筑市场的重要内容之一。任何一个建设项目的实施,都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对合同管理目标责任的分解,可以有效规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷,而调解这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺,如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型,建设工程合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以说,施工合同备案管理是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。施工合同备案制度就是保证施工合同的唯一性和合法性。
2. 施工合同备案过程中存在的问题
解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价,同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容,要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,维护承包商的合法利益。
经过建设行政管理部门的努力合同备案工作取得了很大的成效,但是还存在一些问题:
2.1 法律意识薄弱,对履行合同备案程序缺乏自觉性。承发包双方签订合同后,不主动办理合同备案的比例数量比较大,回避了行政管理部门的监督管理。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,合同条款填写不认真,内容不准确详尽,不完备,语言表达不严谨,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低的范围内。加强合同法律意识,减少合同纠纷产生。
2.2 建筑市场不规范管理,造成实施合同不合理。由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包,一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成隐患。
2.3 合同管理意识淡薄,合同管理制度不建全。企业只顾到市场承揽业务,却不注重合同签订的是或草率签订,结果在遇上纠纷时没有协商调解的依据,虽然对合同签订重视但合同签订后就束之高阁,而仅仅把它看做是一个过程,有一些单位不设合同管理部门,缺乏可行有效的合同管理体系和具体的操作程序,不能对合同从签订到履行全过程进行有效的监督。还有企业缺乏一套严格的合同管理制度,对合同的审核、签订、履行、变革、中止、解除及合同的监管全过程未能实现系统化、规范化、科学化的管理。
2.4 采用的合同文本不规范。还有有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.5 “阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规, 严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包。
2.6 在工程建设中合同履约阶段,不按照合同约定执行。建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;有些拖欠没有诉诸法律,但当起诉时已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。在履约过程中及时发出必要的书函是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,可惜这一点往往遭到忽视,而履约过程中的签证是一种正常行为,但有些建筑公司的现场管理人员对此不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。
2.7 专业人才缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设施工合同涉及内容多,专业面广,涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的工作,对合同管理人员的素质要求很高。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,合同管理人员缺少培训,只是把合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同直接由一般的办公人员办理。合同管理人才的匮乏,极大地制约着企业合同管理的水平的提高。
2.8 忽视对“发包方”主体资格的审查,三角债现象存在。在工程发包时有些部门重视对“承包方”主体资格的审查,而忽视对“发包方”主体资格的审查,尤其对工程支付能力的审查不够,导致施工许可手续已经办完,工程款仍无着落,根本不具备履约能力,有些施工单位为急于承包而不惜贷款垫资,致使工程旧帐未了,又添新帐,三角债现象普遍存在,导致工程质量难得到保证。
2.9 合同管理部门缺少有效的管理制度和管理手段,监管不力。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对整个社会经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监管管理的力度和深度,建设行政主管部门虽然出台了合同备案管理办法,要求在领取施工许可证的建设项目必须办理合同备案手续,但对备案后的合同跟踪监管及项目施工过程的变更、结算等问题未明确规定,无法真正起到监管的作用。
2.10 合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差,索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害的是承包商。
3. 建设工程施工合同的对策和思路
在当前建筑市场不断发展的过程中,建设工程施工合同管理工作出现一些问题是不可避免的,问题的关键是如何把建设工程施工合同备案管理得更加规范和卓有成效。我认为当前应侧重考虑和解决以下几个问题:
3.1 要健全法制体系促进施工过程系统化保障。对一项工程说,工程造价在合理确定之前是合同价款,合理确定和有效控制工程造价,承发包双方根据各自所掌握的市场信息并极大限度地应用这些信息确定合同价款,并通过价款确定的方式、调整的方法等一系列约束性条款最终形成结算价款,施工全过程管理不仅要有法律、标准规范的保障,还应有相应的利益制约机制。施工合同作为全过程施工管理的前提和基础,一方面需要平衡信息不对称关系,另一方面需要建立权益制约机制。
合同法等法律体系在工程中的具体体现,是承发包双方必须遵守的准则,谁触犯谁就受罚。现行的建设工程施工合同示范文本遵循了《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》,是形成施工合同的框架,在这个框架下签订的施工合同规定了承发包方行为或不行为的后果,缺乏其行为或不行为的利益制约机制。施工合同不仅需要健全的法制体系,也需要良好的信用机制,将整个施工过程进行系统化保障,组织全员、全过程的质量活动,对用户全面保证质量、成本和工期是施工合同管理的核心,在最终形成的“法制、标准规范、利益”三方制约的保障体系中,施工合同必将发挥其应有的作用。
3.2 加强合同管理是市场经济的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强施工合同管理是市场经济规律的必然要求。
3.3 规范合同备案管理,抓好合同鉴证,健全合同管理的约束机制。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监督管理的力度,严格按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,对合同备案进行鉴证,加强合同履约全过程的跟踪管理,建立检查制度,加大执法力度,对违反《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》的单位进行纠正和查处,查明承发包双方的主体资格以及企业的经营情况并对合同条款内容进行把关,使合同具有合法性、可行性、严密性,对一些背离法律法规和有关政策条款要予以更正,严重者建议退回重新签订。2009年银川市建筑行业管理处按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,共完成981个单项工程,合同备案率达到施工许可证发放的100%,通过监管,提高了对施工合同管理工作重要性的认识。
3.4 加强合同及相关文件归档管理工作。由于建设项目周期长,涉及专业多,面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后,很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此,首先做好资料归档工作,因为资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。其次,重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在,但合同文本及相关资料同属重要法律文件,为了使合同顺利履行,施工合同应及时建帐并妥善保存。另外,要加快合同管理信息,应用先进管理手段,提高合同管理水平。
3.5 加强施工合同索赔管理工作,是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益,提高企业未来生存能力。
3.6 提高施工合同管理人员业务素质,实行建设工程施工合同管理人员持证上岗制度。在市场经济条件下,工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识,提高施工合同管理人员的法律法规意识,熟悉合同条款,增加对履行建设工程施工合同备案法定程序的自觉性,不断完善对施工合同管理人员的培训和岗位管理,结合施工合同管理的实际进行培训,全面提高全区施工合同管理人员的内在素质和管理水平。逐步实行建设工程合同管理人员持证上岗制度,对不能出具岗位资格证书的,施工合同管理部门不予受理备案鉴证。
3.7 综合协调,加大对发包主体资格和履约能力的审查力度。进行工程建设,不论是先建设后付款,还是边建设边付款,或先付款后建设,都应根据合同规定的付款日期和方法,按时拨付工程价款,保证工程建设质量和工程计划的顺利进行。为严肃、全面的履行建设工程施工合同,防止工程款的拖欠和违约合同的出现,加大对发包主体资格的审查,是当前规范建设市场的一项紧迫任务。建设各职能部门业务要互相通气,程序相互制约。如:工程发包时应审查建设资金是否真正落实,是否提供了履约担保或履约保涵,施工合同备案应查验发包方是否执行了合理的工程造价政策及招标手续,办理《建筑施工许可证》应查验施工合同是否备案。只有坚持协同作战,管理才有力度,效果才能明显,建筑市场才能规范。
3.8 抓施工合同备案管理及合同履行,追踪合同条款落实。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建筑市场。建设项目承发包处于自身利益考虑,造成施工合同的发包单位与中标单位不一致,承包人不具备法人资格,对这种主体不明确的合同不予备案,对低于成本价的合同不予备案,不符合建设项目管理程序的合同不予备案。合同管理是一个动态管理过程,建设项目实施周期较长,合同履约管理尤为重要,否则合同只会成为一纸空文。要做好施工合同的跟踪管理,参加建筑市场深入施工现场,追踪施工合同的履约情况,加大施工合同的监管力度,并对其中不符合合同规定的情况提出意见。
3.9 进行建筑施工合同备案,规范合同文本格式。施工合同备案系告知性备案,合同当事人应当对合同的真实性、合法性负责。承发包双方签订施工合同,必须具备相应的资质和履行合同的能力,任何单位和个人不得利用合同进行违法活动,不得损害国家、社会和第三方利益及扰乱建筑市场秩序,合同违背国家法律、法规及行政规章的条款及合同约定的内容不全或不明确的,合同格式未采用标准示范文本,不予备案,推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人了解掌握有关法律法规,使具体实施项目的建设合同符合法律法规的要求,有助于行政管理机关对合同的监管,有助于仲裁机构及时裁判纠纷,维护当事人的合法利益,要根据工程的具体情况确定不同的承包方式和合同形式,同时制定适应不同承包方式的合同示范文本,以均衡各方的利益和风险,适应市场环境,养成以合同为依据履行义务、权利,以法律途径来对不合理要求的习惯。
3.10 施工合同备案制度需以法律形式进行规范。施工合同备案制度是保证施工合同的唯一性和合法性,当政府进行工程监管或出现合同纠纷时,以此作为判定的依据.由于施工合同备案制度管辖范围的非合理性扩大,造成建设单位为了顺利备案而分别签订内容相距甚远的“黑”、“白”合同,导致在许多工程项目中,施工合同备案仅仅是为了取得施工许可证而进行的手续。这使得施工合同备案制度偏离了设立的初衷,由此形成的“黑白合同”又是造成工程款拖欠的直接原因之一。同时“黑白合同”也大大增加了司法审判的难度。现行法律法规没有明确规定施工合同备案的法律效力,因此,对施工合同备案制度需要通过法律形式进行规范是社会各界对立法的期盼。
3.11 要明确合同备案管理的工作流程。对于经常性工作,必须明确与之响应的工作流程,应规范工作程序,使大家有章可循,合同人员不必进行经常性的解释和指导。合同签订以后,合同管理人员必须熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解合同责任和工程范围。
4. 结语
随着我国工程建设体制的改革,特别是建立社会主义市场经济的今天,工程建设日益走向市场,不仅出现了工程单位跨地区、跨行业、跨系统竞争承揽工程。通过实践和总结,逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路,合同是项目双方之间关系存在的书面依据,是双方争执判定的法律依据。整个管理的核心是合同的签订管理和履行管理,只有完善合同管理及合同备案管理,建立和完善合同管理体系,加快制定科学、有效、切实可行的相关管理办法、规章、制度,不断规范合同管理行为,对推动社会经济的和谐发展具有十分重要的现实意义。
参考文献
[1] 李鹏 政府投资项目施工合同管理的思考 工程造价管理(2007-CN11-3151/TB).
[2] 姜翔程 建设工程合同索赔成因及承包商对策 建筑经济(2009-CN 11-1326/F).
【摘 要】合同管理是一项复杂的系统工作,必须有相应的措施来规范建设工程合同的签订行为,做好合同的备案管理保护建设工程施工合同当事人的合法权益. 目前合同备案管理虽然也取得一些成效,但合同备案管理的深层次问题还未从根本上解决。因此,加强合同备案管理是市场经济的要求。建筑市场机制的健全和完善,要求合同管理必将应用法律和经济手段调节建筑市场,规范建筑市场的发展。
【关键词】建设工程;合同备案管理;建筑市场
Strengthen the management of Construction Contract for the record
Tian Li-zhen
(Ningxia Yinchuan Construction Industry Management Office Yinchuan Ningxia 750001)
【Abstract】Contract management is a complex system, we must have appropriate measures to regulate the behavior of the signing of construction contract, contract to do the record of construction contract management to protect the legitimate rights and interests of present management contract for the record although some success, However, the management of deep-level record contract has not fundamentally solve the problem. Therefore, strengthening the management of contract records is a market economy. Construction to improve and perfect the market mechanism, requiring application of contract management, legal and economic instruments will regulate the construction market, standardizing the construction market.
【Key words】Construction;Contract records management;Construction market
1. 施工合同备案管理的重要性
建设工程施工合同备案管理是建设行政主管部门对建设工程进行行政管理,是规范建筑市场的重要内容之一。任何一个建设项目的实施,都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对合同管理目标责任的分解,可以有效规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷,而调解这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺,如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型,建设工程合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以说,施工合同备案管理是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。施工合同备案制度就是保证施工合同的唯一性和合法性。
2. 施工合同备案过程中存在的问题
解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价,同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容,要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,维护承包商的合法利益。
经过建设行政管理部门的努力合同备案工作取得了很大的成效,但是还存在一些问题:
2.1 法律意识薄弱,对履行合同备案程序缺乏自觉性。承发包双方签订合同后,不主动办理合同备案的比例数量比较大,回避了行政管理部门的监督管理。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,合同条款填写不认真,内容不准确详尽,不完备,语言表达不严谨,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低的范围内。加强合同法律意识,减少合同纠纷产生。
2.2 建筑市场不规范管理,造成实施合同不合理。由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包,一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成隐患。
2.3 合同管理意识淡薄,合同管理制度不建全。企业只顾到市场承揽业务,却不注重合同签订的是或草率签订,结果在遇上纠纷时没有协商调解的依据,虽然对合同签订重视但合同签订后就束之高阁,而仅仅把它看做是一个过程,有一些单位不设合同管理部门,缺乏可行有效的合同管理体系和具体的操作程序,不能对合同从签订到履行全过程进行有效的监督。还有企业缺乏一套严格的合同管理制度,对合同的审核、签订、履行、变革、中止、解除及合同的监管全过程未能实现系统化、规范化、科学化的管理。
2.4 采用的合同文本不规范。还有有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.5 “阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规, 严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包。
2.6 在工程建设中合同履约阶段,不按照合同约定执行。建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;有些拖欠没有诉诸法律,但当起诉时已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。在履约过程中及时发出必要的书函是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,可惜这一点往往遭到忽视,而履约过程中的签证是一种正常行为,但有些建筑公司的现场管理人员对此不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。
2.7 专业人才缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设施工合同涉及内容多,专业面广,涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的工作,对合同管理人员的素质要求很高。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,合同管理人员缺少培训,只是把合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同直接由一般的办公人员办理。合同管理人才的匮乏,极大地制约着企业合同管理的水平的提高。
2.8 忽视对“发包方”主体资格的审查,三角债现象存在。在工程发包时有些部门重视对“承包方”主体资格的审查,而忽视对“发包方”主体资格的审查,尤其对工程支付能力的审查不够,导致施工许可手续已经办完,工程款仍无着落,根本不具备履约能力,有些施工单位为急于承包而不惜贷款垫资,致使工程旧帐未了,又添新帐,三角债现象普遍存在,导致工程质量难得到保证。
2.9 合同管理部门缺少有效的管理制度和管理手段,监管不力。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对整个社会经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监管管理的力度和深度,建设行政主管部门虽然出台了合同备案管理办法,要求在领取施工许可证的建设项目必须办理合同备案手续,但对备案后的合同跟踪监管及项目施工过程的变更、结算等问题未明确规定,无法真正起到监管的作用。
2.10 合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差,索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害的是承包商。
3. 建设工程施工合同的对策和思路
在当前建筑市场不断发展的过程中,建设工程施工合同管理工作出现一些问题是不可避免的,问题的关键是如何把建设工程施工合同备案管理得更加规范和卓有成效。我认为当前应侧重考虑和解决以下几个问题:
3.1 要健全法制体系促进施工过程系统化保障。对一项工程说,工程造价在合理确定之前是合同价款,合理确定和有效控制工程造价,承发包双方根据各自所掌握的市场信息并极大限度地应用这些信息确定合同价款,并通过价款确定的方式、调整的方法等一系列约束性条款最终形成结算价款,施工全过程管理不仅要有法律、标准规范的保障,还应有相应的利益制约机制。施工合同作为全过程施工管理的前提和基础,一方面需要平衡信息不对称关系,另一方面需要建立权益制约机制。
合同法等法律体系在工程中的具体体现,是承发包双方必须遵守的准则,谁触犯谁就受罚。现行的建设工程施工合同示范文本遵循了《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》,是形成施工合同的框架,在这个框架下签订的施工合同规定了承发包方行为或不行为的后果,缺乏其行为或不行为的利益制约机制。施工合同不仅需要健全的法制体系,也需要良好的信用机制,将整个施工过程进行系统化保障,组织全员、全过程的质量活动,对用户全面保证质量、成本和工期是施工合同管理的核心,在最终形成的“法制、标准规范、利益”三方制约的保障体系中,施工合同必将发挥其应有的作用。
3.2 加强合同管理是市场经济的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强施工合同管理是市场经济规律的必然要求。
3.3 规范合同备案管理,抓好合同鉴证,健全合同管理的约束机制。建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同,对经济秩序影响很大,这就要求主管部门加大监督管理的力度,严格按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,对合同备案进行鉴证,加强合同履约全过程的跟踪管理,建立检查制度,加大执法力度,对违反《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》的单位进行纠正和查处,查明承发包双方的主体资格以及企业的经营情况并对合同条款内容进行把关,使合同具有合法性、可行性、严密性,对一些背离法律法规和有关政策条款要予以更正,严重者建议退回重新签订。2009年银川市建筑行业管理处按照《宁夏回族自治区建设工程合同备案管理办法》对施工合同备案,共完成981个单项工程,合同备案率达到施工许可证发放的100%,通过监管,提高了对施工合同管理工作重要性的认识。
3.4 加强合同及相关文件归档管理工作。由于建设项目周期长,涉及专业多,面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后,很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此,首先做好资料归档工作,因为资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。其次,重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在,但合同文本及相关资料同属重要法律文件,为了使合同顺利履行,施工合同应及时建帐并妥善保存。另外,要加快合同管理信息,应用先进管理手段,提高合同管理水平。
3.5 加强施工合同索赔管理工作,是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益,提高企业未来生存能力。
3.6 提高施工合同管理人员业务素质,实行建设工程施工合同管理人员持证上岗制度。在市场经济条件下,工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识,提高施工合同管理人员的法律法规意识,熟悉合同条款,增加对履行建设工程施工合同备案法定程序的自觉性,不断完善对施工合同管理人员的培训和岗位管理,结合施工合同管理的实际进行培训,全面提高全区施工合同管理人员的内在素质和管理水平。逐步实行建设工程合同管理人员持证上岗制度,对不能出具岗位资格证书的,施工合同管理部门不予受理备案鉴证。
3.7 综合协调,加大对发包主体资格和履约能力的审查力度。进行工程建设,不论是先建设后付款,还是边建设边付款,或先付款后建设,都应根据合同规定的付款日期和方法,按时拨付工程价款,保证工程建设质量和工程计划的顺利进行。为严肃、全面的履行建设工程施工合同,防止工程款的拖欠和违约合同的出现,加大对发包主体资格的审查,是当前规范建设市场的一项紧迫任务。建设各职能部门业务要互相通气,程序相互制约。如:工程发包时应审查建设资金是否真正落实,是否提供了履约担保或履约保涵,施工合同备案应查验发包方是否执行了合理的工程造价政策及招标手续,办理《建筑施工许可证》应查验施工合同是否备案。只有坚持协同作战,管理才有力度,效果才能明显,建筑市场才能规范。
3.8 抓施工合同备案管理及合同履行,追踪合同条款落实。建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建筑市场。建设项目承发包处于自身利益考虑,造成施工合同的发包单位与中标单位不一致,承包人不具备法人资格,对这种主体不明确的合同不予备案,对低于成本价的合同不予备案,不符合建设项目管理程序的合同不予备案。合同管理是一个动态管理过程,建设项目实施周期较长,合同履约管理尤为重要,否则合同只会成为一纸空文。要做好施工合同的跟踪管理,参加建筑市场深入施工现场,追踪施工合同的履约情况,加大施工合同的监管力度,并对其中不符合合同规定的情况提出意见。
3.9 进行建筑施工合同备案,规范合同文本格式。施工合同备案系告知性备案,合同当事人应当对合同的真实性、合法性负责。承发包双方签订施工合同,必须具备相应的资质和履行合同的能力,任何单位和个人不得利用合同进行违法活动,不得损害国家、社会和第三方利益及扰乱建筑市场秩序,合同违背国家法律、法规及行政规章的条款及合同约定的内容不全或不明确的,合同格式未采用标准示范文本,不予备案,推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人了解掌握有关法律法规,使具体实施项目的建设合同符合法律法规的要求,有助于行政管理机关对合同的监管,有助于仲裁机构及时裁判纠纷,维护当事人的合法利益,要根据工程的具体情况确定不同的承包方式和合同形式,同时制定适应不同承包方式的合同示范文本,以均衡各方的利益和风险,适应市场环境,养成以合同为依据履行义务、权利,以法律途径来对不合理要求的习惯。
3.10 施工合同备案制度需以法律形式进行规范。施工合同备案制度是保证施工合同的唯一性和合法性,当政府进行工程监管或出现合同纠纷时,以此作为判定的依据.由于施工合同备案制度管辖范围的非合理性扩大,造成建设单位为了顺利备案而分别签订内容相距甚远的“黑”、“白”合同,导致在许多工程项目中,施工合同备案仅仅是为了取得施工许可证而进行的手续。这使得施工合同备案制度偏离了设立的初衷,由此形成的“黑白合同”又是造成工程款拖欠的直接原因之一。同时“黑白合同”也大大增加了司法审判的难度。现行法律法规没有明确规定施工合同备案的法律效力,因此,对施工合同备案制度需要通过法律形式进行规范是社会各界对立法的期盼。
3.11 要明确合同备案管理的工作流程。对于经常性工作,必须明确与之响应的工作流程,应规范工作程序,使大家有章可循,合同人员不必进行经常性的解释和指导。合同签订以后,合同管理人员必须熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解合同责任和工程范围。
4. 结语
随着我国工程建设体制的改革,特别是建立社会主义市场经济的今天,工程建设日益走向市场,不仅出现了工程单位跨地区、跨行业、跨系统竞争承揽工程。通过实践和总结,逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路,合同是项目双方之间关系存在的书面依据,是双方争执判定的法律依据。整个管理的核心是合同的签订管理和履行管理,只有完善合同管理及合同备案管理,建立和完善合同管理体系,加快制定科学、有效、切实可行的相关管理办法、规章、制度,不断规范合同管理行为,对推动社会经济的和谐发展具有十分重要的现实意义。
参考文献
[1] 李鹏 政府投资项目施工合同管理的思考 工程造价管理(2007-CN11-3151/TB).
[2] 姜翔程 建设工程合同索赔成因及承包商对策 建筑经济(2009-CN 11-1326/F).