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[摘要]我国《招标投标法》中关于法定强制招标项目及其法律责任等问题的规定较为原则。本文通过对建设工程“强制招标”问题的探讨,对招标投标市场中强制投标项目的范围、规避招投标的行为及法律责任作一系统的认定。
[关键词]强制招标；适用范围；认定标准；规避；法律责任
一、强制招标的适用范围
依招标投标法第三条的规定对工程建设项目招标的强制适用范围有两类：第一是本法已明确规定必须进行招标的项目，主要包括：其一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；其二，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；其三，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。第二是依照其他法律或国务院的规定必须进行招标的项目。此外，《招标投标法》第六十六、六十七条做了相应的强制适用的除外规定，即如果某一工程建设项目构成强制适用的条件必须进行招标，除非该项目被例外适用条款排除。[1]
我国《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，即在采购者采用了招标投标法适用本法”。即对于即使不属于强制招标项目的建设工程，一旦采用招投标方式进行采购，招标投标法所规定的程序则自动适用。
二、强制招标认定标准
招标投标法主要采用了三个标准以界定招标主体，其一是项目的性质标准；其二是项目的资金来源标准；其三是资金规模标准。下面分述之：
（一）项目性质标准
建设工程属“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”并且符合相应的规模标准，则必须确认招标方式选定承包商。对于这些项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对“基础设施项目”和“公用事业项目”做了列举规定，明确确定强制招标的适用主体。但其规定的“基础设施项目”和“公用事业项目”仅是可能涉及“公共利益和公共安全标准”项目的主要部分而非全部。
（二）资金来源标准
建设工程属“部分或全部使用国有资金投资或国家融资的，涉及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目”，必须强制招标。
1.对于“全部或部分使用国有资金投资的项目、国家计委将其细化为三类：其一，使用各级财政预算资金的项目；其二，使用纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目(如铁路建设资金、公路建设资金、电力建设资金、水建设资金等)；其三，使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。即一个建设项目既使用了国有企事业单位的自筹资金，也使用了国有资金且国有资金占主体，那么该建设项目应成为强制招标适用的主体。
2.对于国家融资的项目，国家计委3号令第五条对其作了具体规定，包括使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或擔保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体的融资项目；国家特许的融资项目。此类资金属公共资金，招标投标法将其确定为强制招标适用范围置于政府监管范围有其合理性。
3.对于使用国际组织及外国政府资金的项目，其资金来源主要包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特、阿拉伯经济发展经济基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款或援助资金，项目承办单位须承担强制招标的义务。针对这种情况，我国《招标投标法》第六十七条规定：“在使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。”
（三）资金规模标准
2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，江苏省人民政府于2003年4月22日颁布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法）的决定》，规定工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。这些部门和地方性规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围调整前，部门规章和地方规章是对招标市场进行行业管理的规范，不能否定上位法规定的强制招标的具体范围。[2]
三、强制招标的适用主体
我国招标投标法没有明确规定强制适用范围的主体，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发[1999]16号)的规定，我国基础设施建设项目一般都要确立项目法人，实行项目法人责任制，而这工程建设领域也是得到广泛适用的，因而，强制招标主体实际上即是实施该工程的项目法人。当然，在建设项目立项时，总项目法人可能已经存在，或拟为该项目建设而组建新的项目法人，因而，招标投标法依据项目的性质而确定强制招标的主体成为一种现实的选择。[3]
四、规避强制招标的行为及其法律责任
（一）规避招标的行为
1.必须进行招标的项目而不招标
《招标投标法》规定，对属于强制招标范围的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。通过招标的方式进行采购，可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。
2.将必须进行招标的项目化整为零以规避招标
《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围内的招标项目，必须达到一定的限额才需要进行强制招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象：某些项目单位为了达到规避招标的目的，采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零，使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额，从而规避招标。
3.采取其他方法规避招标
其他规避招标的行为：如隐瞒事实真相，故意混淆资金和建设项目性质，或者利用各种手段，提供假信息，以项目技术复杂，供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。[4]
（二）规避招标的法律责任
承担规避招标法律责任的主体是招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员,承担规避招标的法律责任主要为行政责任。
（1）责令限期改正。其目的是相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位，要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正，对强制招标的项目进行招标，以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。
（2）罚款。除限期改正外，行政监督部门还可以根据情节的轻重决定对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
（3）项目暂停。 对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停拨付的只能是国有资金，藉此促使项目单位纠正其违法行为。
（4）处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分是行政主管部门对项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如给予责任人党的纪律处分（警告、开除党籍等）；行业协会给予责任人降低资质等级的处分。[5]
[参考文献]
[1]徐国良.非强制招标项目是否适用.招标投标法[J]法制与社会 .2009年4（中）法律经纬.
[2]肖渭明.公共采购强制招标法律制度研究[J]行政法学研究 2003,(2).
[3]张永刚 工程建设招标投标法律制度研究[D] 西南政法大学硕士学位论文.2004-4.
[4]高华阳 杨丽斌 对法定强制招标有效贯彻若干问题的思考「J」兰州铁道学院学报(社会科学版). 2000-10(19),(5).
[5]佚名.规避招投标的行为及责任 [EB/OL[ http// www.Tjztb.gov.cn.2010-5-11.
[作者简介]朱靖利（1973—），男，江苏淮安，汉族，东南大学法学院2008级硕士研究生 。
[关键词]强制招标；适用范围；认定标准；规避；法律责任
一、强制招标的适用范围
依招标投标法第三条的规定对工程建设项目招标的强制适用范围有两类：第一是本法已明确规定必须进行招标的项目，主要包括：其一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；其二，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；其三，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。第二是依照其他法律或国务院的规定必须进行招标的项目。此外，《招标投标法》第六十六、六十七条做了相应的强制适用的除外规定，即如果某一工程建设项目构成强制适用的条件必须进行招标，除非该项目被例外适用条款排除。[1]
我国《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，即在采购者采用了招标投标法适用本法”。即对于即使不属于强制招标项目的建设工程，一旦采用招投标方式进行采购，招标投标法所规定的程序则自动适用。
二、强制招标认定标准
招标投标法主要采用了三个标准以界定招标主体，其一是项目的性质标准；其二是项目的资金来源标准；其三是资金规模标准。下面分述之：
（一）项目性质标准
建设工程属“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”并且符合相应的规模标准，则必须确认招标方式选定承包商。对于这些项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对“基础设施项目”和“公用事业项目”做了列举规定，明确确定强制招标的适用主体。但其规定的“基础设施项目”和“公用事业项目”仅是可能涉及“公共利益和公共安全标准”项目的主要部分而非全部。
（二）资金来源标准
建设工程属“部分或全部使用国有资金投资或国家融资的，涉及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目”，必须强制招标。
1.对于“全部或部分使用国有资金投资的项目、国家计委将其细化为三类：其一，使用各级财政预算资金的项目；其二，使用纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目(如铁路建设资金、公路建设资金、电力建设资金、水建设资金等)；其三，使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。即一个建设项目既使用了国有企事业单位的自筹资金，也使用了国有资金且国有资金占主体，那么该建设项目应成为强制招标适用的主体。
2.对于国家融资的项目，国家计委3号令第五条对其作了具体规定，包括使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或擔保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体的融资项目；国家特许的融资项目。此类资金属公共资金，招标投标法将其确定为强制招标适用范围置于政府监管范围有其合理性。
3.对于使用国际组织及外国政府资金的项目，其资金来源主要包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特、阿拉伯经济发展经济基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款或援助资金，项目承办单位须承担强制招标的义务。针对这种情况，我国《招标投标法》第六十七条规定：“在使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。”
（三）资金规模标准
2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，江苏省人民政府于2003年4月22日颁布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法）的决定》，规定工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。这些部门和地方性规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围调整前，部门规章和地方规章是对招标市场进行行业管理的规范，不能否定上位法规定的强制招标的具体范围。[2]
三、强制招标的适用主体
我国招标投标法没有明确规定强制适用范围的主体，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发[1999]16号)的规定，我国基础设施建设项目一般都要确立项目法人，实行项目法人责任制，而这工程建设领域也是得到广泛适用的，因而，强制招标主体实际上即是实施该工程的项目法人。当然，在建设项目立项时，总项目法人可能已经存在，或拟为该项目建设而组建新的项目法人，因而，招标投标法依据项目的性质而确定强制招标的主体成为一种现实的选择。[3]
四、规避强制招标的行为及其法律责任
（一）规避招标的行为
1.必须进行招标的项目而不招标
《招标投标法》规定，对属于强制招标范围的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。通过招标的方式进行采购，可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。
2.将必须进行招标的项目化整为零以规避招标
《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围内的招标项目，必须达到一定的限额才需要进行强制招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象：某些项目单位为了达到规避招标的目的，采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零，使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额，从而规避招标。
3.采取其他方法规避招标
其他规避招标的行为：如隐瞒事实真相，故意混淆资金和建设项目性质，或者利用各种手段，提供假信息，以项目技术复杂，供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。[4]
（二）规避招标的法律责任
承担规避招标法律责任的主体是招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员,承担规避招标的法律责任主要为行政责任。
（1）责令限期改正。其目的是相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位，要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正，对强制招标的项目进行招标，以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。
（2）罚款。除限期改正外，行政监督部门还可以根据情节的轻重决定对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
（3）项目暂停。 对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停拨付的只能是国有资金，藉此促使项目单位纠正其违法行为。
（4）处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分是行政主管部门对项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如给予责任人党的纪律处分（警告、开除党籍等）；行业协会给予责任人降低资质等级的处分。[5]
[参考文献]
[1]徐国良.非强制招标项目是否适用.招标投标法[J]法制与社会 .2009年4（中）法律经纬.
[2]肖渭明.公共采购强制招标法律制度研究[J]行政法学研究 2003,(2).
[3]张永刚 工程建设招标投标法律制度研究[D] 西南政法大学硕士学位论文.2004-4.
[4]高华阳 杨丽斌 对法定强制招标有效贯彻若干问题的思考「J」兰州铁道学院学报(社会科学版). 2000-10(19),(5).
[5]佚名.规避招投标的行为及责任 [EB/OL[ http// www.Tjztb.gov.cn.2010-5-11.
[作者简介]朱靖利（1973—），男，江苏淮安，汉族，东南大学法学院2008级硕士研究生 。