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摘 要：法律是全体人民意志的体现，立法的共识决定了司法的共识。在司法中，应该做到裁判者作出的裁判并非裁判者单方的意志体现，而是裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间的反复对话、反复沟通的产物。要做到这一点，必须转变执法观念，变刚性司法为柔性司法。在理解法律上，主体平等，互相尊重，充分理解对方对于法律的理解与需要，并校正自己对于法律的理解，才能从根本上消除分歧意见，达成共识。
关键词：司法；共识；平等
一、立法的共识决定了司法的共识
共识在民主法治中具有特別重要的意义，立法的共识决定了司法共识。首先，共识在立法领域就已经形成，立法者所制定的法律是代表全体人民的意志，而不是代表立法者本人的意志，所以，法律是全体人民达成共识的意志的体现。其次，共识在司法领域中显得更为重要，司法机关在司法工作中做出来的司法产品（司法解释、判决书、裁判书、等等）也应该得到广大群众的认同，才能代表全体人民的意志，体现公平正义。然而，司法涉及的范围，不象立法那样广泛，很少涉及到广大群众。因为司法是法律的具体运用，只能涉及到一个较小的诉讼团队（即诉讼参与人），所以，司法达成共识多数体现在诉讼参与人之间，特别是在裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间达成共识非常重要，因为，这是关系到矛盾得到最后解决的最直接最有效的群体。司法共识具体表现在：裁判者作出的裁判并非裁判者单方意志的体现，而是裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间的反复对话、反复沟通达成对案件事实、法律适用和处理结果的一致意见的三方意志的体现。
二、建立司法共识是实现社会和谐的目标
然而，司法能做到共识吗？实践中，虽然司法的共识好象没有明确的标准，但它绝不是一个空虚的口号，它在司法实践中蕴含着相当强烈的指向性。就当前的司法改革而言，司法的共识，就是要求达到裁判者、控诉者、辩护者三大主体对于法律的理解基本一致，裁判的结果达到“可接受性”［1］的要求。可能会有人提出质疑：虽然立法是共识的，但司法要做到共识就难了。在我国现实的法治状况下，立法不完善，司法工作人员的法律水平不高，人民群众的法律意识淡薄等等。追求司法的共识，恐怕就象和稀泥一样，会不会影响到司法的权威？对此，我的回答是，法律是有权威性的，但法律的权威性最终来源于公众思想和情感的认同。其实，司法共识在实践中已经逐步形成。我国改革开放以来，法律制度不断完善，人民群众的法律意识不断增强，司法水平也不断提高，实践中司法也逐步形成了一定的共识。比如，民事调解、刑事和解、量刑公开等等，都体现了司法的共识。近年来，特别是学习实践科学发展观活动以来，党中央提出构建和谐社会的主张，人们对于司法共识的重要性有了更加深刻的认识，建立司法共识是实现社会和谐的目标。
三、转变执法观念，变刚性司法为柔性司法
随着社会管理模式的转变，传统的行政管理逐步向行政服务为主的模式转变，因此，传统的刚性司法也应向柔性司法模式转变。判决是传统的刚性司法，调解体现了柔性司法。调解与判决截然不同，调解是主持者、控诉者、辩护者三大主体相互勾通，达成共识的产物；判决多数是裁判者单方意志的体现。判决的弊病很多，判决是三大主体之间无法沟通，不能形成共识的情况下，裁判者不得而已，作出单方面意志的决定。如果说调解是三方面主体的合意，那么判决就是裁判者个人意志的强加。判决引起的上诉、抗诉、申诉等一系列的诉累，有的案件反反复复，拖了几年甚至十几年没有结果；有的当事人搞得精疲力尽，甚至妻离子散家破人亡，影响了社会的和谐稳定。
目前，司法的共识大多数体现在民事上的调解，少数也体现在刑事判决中。我国法律规定，民事案件可以调解结案，而刑事案件则不能，理由是控辩双方不是平等的主体关系，国家与公民之间没有商量的余地，法院只能用判决的方式结案。被告人对于自己的罪行该当处以何种刑罚，可以向法院提出看法，给法院作为参考，但无权对法院裁判的作出施加任何有利于自己的影响。从理论上说，被告人事前没有被剥夺政治权利，有权参与国家的政治活动，有权选举人大代表参与制定国家法律，但被告人犯罪后对于自己的罪行应当处以何种刑罚却无权参与商讨，这就是剥夺了被告人的政治权利。由于法院的独立审判权，不但被告人不能参与商判，而且公诉机关也不能参与商判，致使许多刑事案件的裁判不能达成共识，被告人上诉和公诉机关抗诉的案件频繁出现，浪费了很多的诉讼资源。
四、尊重他人的主体地位，理解他人对于法律的理解，是达成共识的根本
在司法实践中涌现出许许多多的先进司法工作者，他们的先进事迹都体现了在解决社会矛盾、保护合法权益、维护良好秩序作出了重大的贡献。然而，我们应该意识到，他们成功的秘诀，是因为他们释法解疑(法官释明)，引导当事人理解法律，达成共识的结果。例如，北京市海淀区法院知识产权庭庭长宋鱼水法官，十几年来，她公正高效地审理了各类民商事案件1200余件，其中300余件属于疑难、复杂、新类型案件，调解成功率达70%以上，收到良好的法律效果和社会效果，被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官［2］。宋鱼水的先进事迹，在于调解案件的大量成功，说明了她在“辩法析理”引导当事人理解法律，达成共识，达到了“胜败皆服”的境地。
然而，仅仅释法解疑是不够的，释法解疑是裁判者对于法律的理解，一旦对方不理解，不接受，就不能达成共识。上述宋鱼水法官在“释法解疑，辩法析理”方面的能力是很强的，但她的调解成功率也只达到70%多一点，还有近30%的案件必须通过裁判的方式结案。究其原因，法官们在“释法解疑，辩法析理”的过程中，往往过于强调自己对于法律的理解，甚至把自己对于法律的理解强加于别人，而没有理解他人对于法律的理解与需要，一旦他人的理解与自己的理解出现分歧的时候，就不能达成共识。因此，不论水平多高的法官，想通过“释法解疑，辩法析理”单方面的行为，做到全部调解结案，难度是很大的，这是一个普遍存在的问题。喻中教授曾经说过：“自己对于法律的理解很重要，但是，他人对于法律的理解也很重要，至少是同等重要，因此，自己应当尊重他人对于法律的理解，特别是他人的理解与自己的理解出现分歧的时候。”［3］
在司法实践中，许多裁判者在理解法律上，只强调自己的主体地位，忽视了双方当事人的主体地位，裁判结果往往成为独断的个人意志，得不到双方当事人的接受。假如裁判者既强调自己的主体地位，也尊重双方当事人的主体地位，大家都具有主体性，彼此互相尊重对方对于法律的理解与需要，形成交涉意义上的对话与沟通，并以此为参照，校正自己对于法律的理解，那么，裁判的结果既表达了裁判者本人对于法律的理解，更体现了控诉者、辩护者对于法律的理解。这样，裁判者作出的裁判才能得到双方当事人心悦诚服的接受，甚至得到所有了解关心该案群众的认同。
五、实践中建立司法共识的尝试
为了构建和谐社会，保障人权，保障当事人的诉讼主体地位，实现司法人性化，我国司法机关除了提倡民事案件调解优先原则以外，对刑事案件的处理也提出了新的执法理念，如宽严相济刑事政策提出了“刑事和解制度”、人民法院量刑指导意见提出了“量刑规范化制度”试行等相关政策，为探索刑事司法达成共识提供了法律依据和司法保障。
探讨宽严相济刑事政策的刑事和解制度，笔者认为，刑事和解制度能够实现刑事司法的共识。宽严相济刑事政策从观念上改变了过去的执法理念，既把犯罪看做对国家利益的侵害，更重要的是把犯罪看做对被害人利益的侵害，重点在于修复犯罪人和被害人的伤痕，通过犯罪人与被害人的接触、交流和沟通，进行刑事和解。确定犯罪后的处理方案，通过道歉、赔偿、服务、生活帮助等，使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损害得到赔偿，从而赢得被害人的谅解，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时促使犯罪人通过自己的积极而负责任的行为重新融入社会。刑事和解制度尝试了刑事诉讼在对当事人权益的保护与对犯罪人的监禁矫正两种利益的争端中，法治已倾向于对当事人权益的保护。刑事和解是犯罪人、被害人以及主持和解的司法工作人员三大主体之间反复对话、沟通达成共识的结果。刑事和解是对轻微刑事案件一种全新的处理方式，充分体现了当事人参与司法人员对刑事案件的处理活动，当事人能够提出有利于自己权益的主张，并得到司法人员的重视与认同，提高了当事人的诉讼地位。
除了刑事和解之外，对刑事量刑也由法官与当事人进行公开讨论和磋商。2009年6月1日，最高人民法院在全国选定了部分法院进行量刑规范化试点工作，并下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，作为法官在庭审中进行规范化量刑的依据。量刑规范化试点探讨了刑事案件量刑的公开化，根据量刑的原则和指导意见，由裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间共同商讨被告人应负的刑事责任。使量刑阳光、透明、公开、公正，杜绝了过去暗箱操作等不正之风。将量刑情节放在法庭上进行调查、公开辩论，公诉机关可以提出对被告人的量刑建议，被告人和辩护律师可以就被告人的量刑发表意见。法官判决，则要综合三方面的意见，对被告人的量刑情节进行量化分析，大多数案件法官可以当庭算出刑期。这是一项非常重要的司法改革，充分体现了对被告人政治权利、合法权益的尊重和保护，体现了诉讼主体在理解法律上的平等性。经过三大主体之间对量刑的磋商，达成共识，使被告人接受刑罚心服口报。量刑规范化有效地提高了判决的“可接受性”，因而是可行的。以往，刑事案件的庭审往往注重于对被告人的犯罪事实调查，至于对被告人怎么量刑，如何量刑，则属于合议庭在庭下的内容。量刑规范化制度是对法官自由裁量权的限制。在自由裁量权量刑模式下，往往同一个案子由不同的法官审判，就可能得出不同的结果。一些当事人和家属由于不了解法官量刑的过程和依据，常常会产生误解，对判决结果不理解、不信任。另外，由于自由裁量权的酌定情形没有详细标准，基本上是法官凭经验和感觉综合确定。
法律的生命不在于独断，而在于商谈［4］。只强调立法共识，不做到司法共识，就失掉了立法共识的意义，两者必须统一，才能健全一个法治的社会。
参考文献：
［1］陈金木：《判决可接受性的实证研究》［C］，中国政法大学出版，2006。
［2］陈秀军：在宋鱼水的体会文章《学习，使我不断地飞跃》作编者按，［http］中国法院网2005-04-26。
［3］喻中：《理解他人对于法律的理解》［N］，检察日报，2010-01-07。
［4］喻中：《理解他人对于法律的理解》［N］，检察日报，2010-01-07。
（作者通讯地址：广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院，广西 大化 530800）
关键词：司法；共识；平等
一、立法的共识决定了司法的共识
共识在民主法治中具有特別重要的意义，立法的共识决定了司法共识。首先，共识在立法领域就已经形成，立法者所制定的法律是代表全体人民的意志，而不是代表立法者本人的意志，所以，法律是全体人民达成共识的意志的体现。其次，共识在司法领域中显得更为重要，司法机关在司法工作中做出来的司法产品（司法解释、判决书、裁判书、等等）也应该得到广大群众的认同，才能代表全体人民的意志，体现公平正义。然而，司法涉及的范围，不象立法那样广泛，很少涉及到广大群众。因为司法是法律的具体运用，只能涉及到一个较小的诉讼团队（即诉讼参与人），所以，司法达成共识多数体现在诉讼参与人之间，特别是在裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间达成共识非常重要，因为，这是关系到矛盾得到最后解决的最直接最有效的群体。司法共识具体表现在：裁判者作出的裁判并非裁判者单方意志的体现，而是裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间的反复对话、反复沟通达成对案件事实、法律适用和处理结果的一致意见的三方意志的体现。
二、建立司法共识是实现社会和谐的目标
然而，司法能做到共识吗？实践中，虽然司法的共识好象没有明确的标准，但它绝不是一个空虚的口号，它在司法实践中蕴含着相当强烈的指向性。就当前的司法改革而言，司法的共识，就是要求达到裁判者、控诉者、辩护者三大主体对于法律的理解基本一致，裁判的结果达到“可接受性”［1］的要求。可能会有人提出质疑：虽然立法是共识的，但司法要做到共识就难了。在我国现实的法治状况下，立法不完善，司法工作人员的法律水平不高，人民群众的法律意识淡薄等等。追求司法的共识，恐怕就象和稀泥一样，会不会影响到司法的权威？对此，我的回答是，法律是有权威性的，但法律的权威性最终来源于公众思想和情感的认同。其实，司法共识在实践中已经逐步形成。我国改革开放以来，法律制度不断完善，人民群众的法律意识不断增强，司法水平也不断提高，实践中司法也逐步形成了一定的共识。比如，民事调解、刑事和解、量刑公开等等，都体现了司法的共识。近年来，特别是学习实践科学发展观活动以来，党中央提出构建和谐社会的主张，人们对于司法共识的重要性有了更加深刻的认识，建立司法共识是实现社会和谐的目标。
三、转变执法观念，变刚性司法为柔性司法
随着社会管理模式的转变，传统的行政管理逐步向行政服务为主的模式转变，因此，传统的刚性司法也应向柔性司法模式转变。判决是传统的刚性司法，调解体现了柔性司法。调解与判决截然不同，调解是主持者、控诉者、辩护者三大主体相互勾通，达成共识的产物；判决多数是裁判者单方意志的体现。判决的弊病很多，判决是三大主体之间无法沟通，不能形成共识的情况下，裁判者不得而已，作出单方面意志的决定。如果说调解是三方面主体的合意，那么判决就是裁判者个人意志的强加。判决引起的上诉、抗诉、申诉等一系列的诉累，有的案件反反复复，拖了几年甚至十几年没有结果；有的当事人搞得精疲力尽，甚至妻离子散家破人亡，影响了社会的和谐稳定。
目前，司法的共识大多数体现在民事上的调解，少数也体现在刑事判决中。我国法律规定，民事案件可以调解结案，而刑事案件则不能，理由是控辩双方不是平等的主体关系，国家与公民之间没有商量的余地，法院只能用判决的方式结案。被告人对于自己的罪行该当处以何种刑罚，可以向法院提出看法，给法院作为参考，但无权对法院裁判的作出施加任何有利于自己的影响。从理论上说，被告人事前没有被剥夺政治权利，有权参与国家的政治活动，有权选举人大代表参与制定国家法律，但被告人犯罪后对于自己的罪行应当处以何种刑罚却无权参与商讨，这就是剥夺了被告人的政治权利。由于法院的独立审判权，不但被告人不能参与商判，而且公诉机关也不能参与商判，致使许多刑事案件的裁判不能达成共识，被告人上诉和公诉机关抗诉的案件频繁出现，浪费了很多的诉讼资源。
四、尊重他人的主体地位，理解他人对于法律的理解，是达成共识的根本
在司法实践中涌现出许许多多的先进司法工作者，他们的先进事迹都体现了在解决社会矛盾、保护合法权益、维护良好秩序作出了重大的贡献。然而，我们应该意识到，他们成功的秘诀，是因为他们释法解疑(法官释明)，引导当事人理解法律，达成共识的结果。例如，北京市海淀区法院知识产权庭庭长宋鱼水法官，十几年来，她公正高效地审理了各类民商事案件1200余件，其中300余件属于疑难、复杂、新类型案件，调解成功率达70%以上，收到良好的法律效果和社会效果，被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官［2］。宋鱼水的先进事迹，在于调解案件的大量成功，说明了她在“辩法析理”引导当事人理解法律，达成共识，达到了“胜败皆服”的境地。
然而，仅仅释法解疑是不够的，释法解疑是裁判者对于法律的理解，一旦对方不理解，不接受，就不能达成共识。上述宋鱼水法官在“释法解疑，辩法析理”方面的能力是很强的，但她的调解成功率也只达到70%多一点，还有近30%的案件必须通过裁判的方式结案。究其原因，法官们在“释法解疑，辩法析理”的过程中，往往过于强调自己对于法律的理解，甚至把自己对于法律的理解强加于别人，而没有理解他人对于法律的理解与需要，一旦他人的理解与自己的理解出现分歧的时候，就不能达成共识。因此，不论水平多高的法官，想通过“释法解疑，辩法析理”单方面的行为，做到全部调解结案，难度是很大的，这是一个普遍存在的问题。喻中教授曾经说过：“自己对于法律的理解很重要，但是，他人对于法律的理解也很重要，至少是同等重要，因此，自己应当尊重他人对于法律的理解，特别是他人的理解与自己的理解出现分歧的时候。”［3］
在司法实践中，许多裁判者在理解法律上，只强调自己的主体地位，忽视了双方当事人的主体地位，裁判结果往往成为独断的个人意志，得不到双方当事人的接受。假如裁判者既强调自己的主体地位，也尊重双方当事人的主体地位，大家都具有主体性，彼此互相尊重对方对于法律的理解与需要，形成交涉意义上的对话与沟通，并以此为参照，校正自己对于法律的理解，那么，裁判的结果既表达了裁判者本人对于法律的理解，更体现了控诉者、辩护者对于法律的理解。这样，裁判者作出的裁判才能得到双方当事人心悦诚服的接受，甚至得到所有了解关心该案群众的认同。
五、实践中建立司法共识的尝试
为了构建和谐社会，保障人权，保障当事人的诉讼主体地位，实现司法人性化，我国司法机关除了提倡民事案件调解优先原则以外，对刑事案件的处理也提出了新的执法理念，如宽严相济刑事政策提出了“刑事和解制度”、人民法院量刑指导意见提出了“量刑规范化制度”试行等相关政策，为探索刑事司法达成共识提供了法律依据和司法保障。
探讨宽严相济刑事政策的刑事和解制度，笔者认为，刑事和解制度能够实现刑事司法的共识。宽严相济刑事政策从观念上改变了过去的执法理念，既把犯罪看做对国家利益的侵害，更重要的是把犯罪看做对被害人利益的侵害，重点在于修复犯罪人和被害人的伤痕，通过犯罪人与被害人的接触、交流和沟通，进行刑事和解。确定犯罪后的处理方案，通过道歉、赔偿、服务、生活帮助等，使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损害得到赔偿，从而赢得被害人的谅解，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时促使犯罪人通过自己的积极而负责任的行为重新融入社会。刑事和解制度尝试了刑事诉讼在对当事人权益的保护与对犯罪人的监禁矫正两种利益的争端中，法治已倾向于对当事人权益的保护。刑事和解是犯罪人、被害人以及主持和解的司法工作人员三大主体之间反复对话、沟通达成共识的结果。刑事和解是对轻微刑事案件一种全新的处理方式，充分体现了当事人参与司法人员对刑事案件的处理活动，当事人能够提出有利于自己权益的主张，并得到司法人员的重视与认同，提高了当事人的诉讼地位。
除了刑事和解之外，对刑事量刑也由法官与当事人进行公开讨论和磋商。2009年6月1日，最高人民法院在全国选定了部分法院进行量刑规范化试点工作，并下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，作为法官在庭审中进行规范化量刑的依据。量刑规范化试点探讨了刑事案件量刑的公开化，根据量刑的原则和指导意见，由裁判者、控诉者、辩护者三大主体之间共同商讨被告人应负的刑事责任。使量刑阳光、透明、公开、公正，杜绝了过去暗箱操作等不正之风。将量刑情节放在法庭上进行调查、公开辩论，公诉机关可以提出对被告人的量刑建议，被告人和辩护律师可以就被告人的量刑发表意见。法官判决，则要综合三方面的意见，对被告人的量刑情节进行量化分析，大多数案件法官可以当庭算出刑期。这是一项非常重要的司法改革，充分体现了对被告人政治权利、合法权益的尊重和保护，体现了诉讼主体在理解法律上的平等性。经过三大主体之间对量刑的磋商，达成共识，使被告人接受刑罚心服口报。量刑规范化有效地提高了判决的“可接受性”，因而是可行的。以往，刑事案件的庭审往往注重于对被告人的犯罪事实调查，至于对被告人怎么量刑，如何量刑，则属于合议庭在庭下的内容。量刑规范化制度是对法官自由裁量权的限制。在自由裁量权量刑模式下，往往同一个案子由不同的法官审判，就可能得出不同的结果。一些当事人和家属由于不了解法官量刑的过程和依据，常常会产生误解，对判决结果不理解、不信任。另外，由于自由裁量权的酌定情形没有详细标准，基本上是法官凭经验和感觉综合确定。
法律的生命不在于独断，而在于商谈［4］。只强调立法共识，不做到司法共识，就失掉了立法共识的意义，两者必须统一，才能健全一个法治的社会。
参考文献：
［1］陈金木：《判决可接受性的实证研究》［C］，中国政法大学出版，2006。
［2］陈秀军：在宋鱼水的体会文章《学习，使我不断地飞跃》作编者按，［http］中国法院网2005-04-26。
［3］喻中：《理解他人对于法律的理解》［N］，检察日报，2010-01-07。
［4］喻中：《理解他人对于法律的理解》［N］，检察日报，2010-01-07。
（作者通讯地址：广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院，广西 大化 530800）