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摘 要：有组织犯罪中的共谋是一种比较常见的共犯行为。我国刑法在共同犯罪的规定中，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并没有共同正犯的明文规定，自然更没有共谋共同正犯的概念。2000年12月12日至15日我国正式加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，对于有组织犯罪相关罪刑的立法已成趋势，有组织犯罪中的共谋问题立法在对于该刑事立法有着相当重要的意义。笔者立足于我国犯罪构成理论和司法实践，结合国际最新动态，对有组织犯罪中的共谋问题进行了简单的论述。
关键词：有组织犯罪；共谋共同正犯；犯罪构成；共同犯罪
一、有组织犯罪共谋的界定
要准确的界定有组织犯罪中共谋犯罪问题，首先必须考察“共谋共同正犯”理论。两人以上共同谋议实行犯罪行为，仅有一部分人基于共同意思实施了犯罪实行行为，没有直接实行犯罪的共谋者与犯罪行为的实行者，共同构成所共谋的犯罪的共同正犯。共谋共同正犯在德日刑法理论中历经变迁，变迁过程中主要的学说有“共同意思主体说”、“间接正犯类似说”、“行为支配说”。三种学说，本质都是在理论上对有组织犯罪中共谋问题的定性，笔者功名浅薄，暂不介于把共谋行为定为正犯的根据的讨论，但单从有组织犯罪中的共谋行为的故意性和危害性来看，把共谋行为作为一种犯罪这一点可以肯定的。但结合我国具体国情，笔者认为把有组织犯罪中的共谋定性为正犯比较切实，即两人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪，参加共谋的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共同正犯负刑事责任。
二、有组织犯罪中共谋犯罪的司法认定
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将两者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就是以构成犯罪的称为行为犯，仅实行构成要件性行为还不可够，还必须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯，两者的区别就在于法律是否要求发生一定的犯罪结果，为犯罪既遂成立的要件。①共谋犯罪作为有组织犯罪中的一部分，法律并未规定有组织犯罪必须发生一定的结果才成立犯罪，而是只要实施组织，领导或参加的行为就可以构成犯罪。可见，本罪属于行为犯。当然，构成该罪不以行为实际发生结果为必要，决不意味着不发生危害犯罪，只是法律不苛求必须发生一定的结果才构成犯罪。根据共同犯罪的一般理论，共谋共同正犯的成立，笔者认为主要应有以下条件：
1、要有共谋的事的存在，这里的共谋的事实是指，参与了共同犯罪行为的实行行为的谋议。换言之，共谋犯罪中的“共谋”必须是出于直接故意，必须具有明确的犯罪目的。只要参与谋议的人就共同实施犯罪行为达成共同故意，共谋就必然成立，谋议按常理应当对实行者实行犯罪的实行行为作出具体、明确的安排。
2、必须是参与了共谋而没有实施实行行为，最终是否参与实行犯罪行为的原因，无论是在共谋过程中达成不直接参与实行行为的决议，还是因为其他原因没有实际参加实行行为，其结果不影响共谋共同正犯的成立。
3、共谋而未实行者的身份是多样化的，既可以是作为集团犯罪的组织、策划、领导的首要分子，聚众犯罪中的组织、指挥、策划、领导的首要分子，也可以是一般共同犯罪中参与共谋而未实施实行行为者。
4、具体实施实行行为者是必要要件，而且该行为者没有超出共谋的内容实施实行行为。即共谋犯罪的成立，必须要与具体实行行为人实施的实行行为存在客观联系。该实行者可以是根据共谋的内容而实施犯罪实行行为，也可以是在到达犯罪现场后根据变化的情况而实施共谋内容的实行行为。而且，实际的实行行为者对共谋而未实行者没有直接参与实行的原因是否有了解，应当不影响未实行者共谋共同正犯的成立。
当然，不可否认，将共谋而未直接实施实行行为的行为人以“共同正犯”认定并处罚，虽然是社会实践发展的需要，但必竟它是对“共同正犯”概念的扩张。因此，对于共谋共同正犯的认定，关键在于其“共谋”之实效。主要应当从共谋而未实施实行行为是否具有相当于自身实施实行行为的效力、其在共同犯罪中的地位、利益之间的关系等方面考察。笔者认为，“没有参与实行行为的，并不当然都成立共同正犯的行为，关键在于参与者对“共同谋议”的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使其没有直接去实施实行行为，也应当视为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的，则不成立共谋共同正犯，因此，共谋共同正犯的行为，应限于共谋共同实施实行行为的共谋者的范围。”
根据上述理解，参与有组织犯罪共谋而未直接实施刑法分则规定的构成要件行为的共谋犯罪，在我国刑法中，可以有以下几种情况：
1、首要分子，即在有组织犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
2、刑法分则以首要分子为构成犯罪条件的犯罪，其首要分子可以成立共谋共同正犯。
3、刑法明文规定或者其他事前通谋，事后实施帮助行为之人，可以成立共谋共同正犯。
4、刑法明文规定由单位构成的犯罪，并规定对直接负责的主管人员予以处罚的，其直接负责的主管人员应当视为具有共谋共同正犯的性质。
三、我国有组织犯罪中共谋的立法完善
（一）完备相关罪名、明确“共谋罪”的对象的范围
从日本“共谋罪提案遭拒”事件可以看出，有组织犯罪罪名的确立的重要性。罪名确立过于宽泛会导致政府权力的畸形膨胀，是对国民权利的一种侵犯。我国在有组织犯罪共谋罪的立法方面要谨记前车之鉴，不能再犯相同的错误。按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的规定，共谋罪主要是针对恐怖主义和武装贩毒、走私等跨国有组织犯罪而设立。像“共谋罪提案遭拒事件”中设立的“共谋罪”罪名多达569条，许多与恐怖活动和黑社会犯罪无甚关联的，如违反公职选举法、地方税法以至森林法等等的行为，也会被以共谋罪的罪名处以至少4年以上的有期徒刑。显然偏离了公约的精神，有建立“警察国家”的嫌疑。当然罪名覆盖范围过小不利于对有组织犯罪的防范与打击。 （二）完善与有组织犯罪共谋罪相关的证人制度
对有组织犯罪共谋罪的证人制度的完善主要涉及到污点证人制度和证人保护制度。在涉及有组织犯罪的案件诉讼中，使用同案犯的证词十分重要，详细分析和使用这类证词有利于揭露、分化、瓦解有组织犯罪集团。同案犯中的污点证人，是指揭发、证明同案犯的有组织犯罪分子，其中有的如同刑法中的立功行为人。如果他们积极作证的，可以从轻处罚。由于指证有组织犯罪的证人容易遭受报复，应该对他们采取特别保护措施（无论他们是自愿作证还是被逼作证），如规定证人在有必要时可以不亲自作证，而采取录音、笔录等形式；证人的姓名、身份、家庭住址工作单位等个人资料应该予以保护；公民一旦成为有组织犯罪的证人，就有权享受公安机关特别保护待遇等，这对于鼓励其他证人积极作证具有重要意义。②
（三）细化的量刑标准，避免畸轻畸重的判罚，增加财产刑
对有组织犯罪中共谋罪的量刑是一个较难的问题，其中主要原因是由于共谋者未实施犯罪行为，量刑的依据也只能依靠证据中共谋者的“只言片语”。其次，共谋者参与共谋的组织犯罪的不同其共谋的社会危害性也不同，笼统的量刑会导致司法的不公正。在日本“共谋罪提案遭拒”事件中，对所有触犯“共谋罪”的对象处以四年以上有期徒刑，这显然是有失公正的。笔者认为，对共谋罪的量刑应把握两点：一是根据共谋者的谋议言论对行为人所实施犯罪行为的影响程度的大小来确定量刑的轻重；二是区分参加犯罪组织的性质，根据犯罪组织的危害性，对参加恐怖组织共谋的共谋者量刑应明显重于其他有组织犯罪中的共谋者。这样有利于对危害性极大的恐怖组织犯罪在萌芽状态的打击。
参考文献：
[1]谢勇，王飞燕主编：《有组织犯罪研究》，中国检察出版社2005年版.
[2]莫洪宪：“反有组织犯罪国际合作研究”，载《法制与社会发展》1999年第2期.
[3]林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载《法律科学》2000年第2期.
[4]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版.
[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版.
[6]马克昌：《比较刑法原理》武汉大学出版社2002年版.
[7] 李邦友著，《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》，载《法学评论》2001-1期.
[8]莫洪宪著：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版.
[9]徐久生编著：《德国犯罪学研究摘要》，中国人民公安大学出版社1995年版.
[10]康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版.
注 释：
①陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214-216页.
②林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载《法律科学》2000年第2期.
关键词：有组织犯罪；共谋共同正犯；犯罪构成；共同犯罪
一、有组织犯罪共谋的界定
要准确的界定有组织犯罪中共谋犯罪问题，首先必须考察“共谋共同正犯”理论。两人以上共同谋议实行犯罪行为，仅有一部分人基于共同意思实施了犯罪实行行为，没有直接实行犯罪的共谋者与犯罪行为的实行者，共同构成所共谋的犯罪的共同正犯。共谋共同正犯在德日刑法理论中历经变迁，变迁过程中主要的学说有“共同意思主体说”、“间接正犯类似说”、“行为支配说”。三种学说，本质都是在理论上对有组织犯罪中共谋问题的定性，笔者功名浅薄，暂不介于把共谋行为定为正犯的根据的讨论，但单从有组织犯罪中的共谋行为的故意性和危害性来看，把共谋行为作为一种犯罪这一点可以肯定的。但结合我国具体国情，笔者认为把有组织犯罪中的共谋定性为正犯比较切实，即两人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪，参加共谋的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共同正犯负刑事责任。
二、有组织犯罪中共谋犯罪的司法认定
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将两者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就是以构成犯罪的称为行为犯，仅实行构成要件性行为还不可够，还必须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯，两者的区别就在于法律是否要求发生一定的犯罪结果，为犯罪既遂成立的要件。①共谋犯罪作为有组织犯罪中的一部分，法律并未规定有组织犯罪必须发生一定的结果才成立犯罪，而是只要实施组织，领导或参加的行为就可以构成犯罪。可见，本罪属于行为犯。当然，构成该罪不以行为实际发生结果为必要，决不意味着不发生危害犯罪，只是法律不苛求必须发生一定的结果才构成犯罪。根据共同犯罪的一般理论，共谋共同正犯的成立，笔者认为主要应有以下条件：
1、要有共谋的事的存在，这里的共谋的事实是指，参与了共同犯罪行为的实行行为的谋议。换言之，共谋犯罪中的“共谋”必须是出于直接故意，必须具有明确的犯罪目的。只要参与谋议的人就共同实施犯罪行为达成共同故意，共谋就必然成立，谋议按常理应当对实行者实行犯罪的实行行为作出具体、明确的安排。
2、必须是参与了共谋而没有实施实行行为，最终是否参与实行犯罪行为的原因，无论是在共谋过程中达成不直接参与实行行为的决议，还是因为其他原因没有实际参加实行行为，其结果不影响共谋共同正犯的成立。
3、共谋而未实行者的身份是多样化的，既可以是作为集团犯罪的组织、策划、领导的首要分子，聚众犯罪中的组织、指挥、策划、领导的首要分子，也可以是一般共同犯罪中参与共谋而未实施实行行为者。
4、具体实施实行行为者是必要要件，而且该行为者没有超出共谋的内容实施实行行为。即共谋犯罪的成立，必须要与具体实行行为人实施的实行行为存在客观联系。该实行者可以是根据共谋的内容而实施犯罪实行行为，也可以是在到达犯罪现场后根据变化的情况而实施共谋内容的实行行为。而且，实际的实行行为者对共谋而未实行者没有直接参与实行的原因是否有了解，应当不影响未实行者共谋共同正犯的成立。
当然，不可否认，将共谋而未直接实施实行行为的行为人以“共同正犯”认定并处罚，虽然是社会实践发展的需要，但必竟它是对“共同正犯”概念的扩张。因此，对于共谋共同正犯的认定，关键在于其“共谋”之实效。主要应当从共谋而未实施实行行为是否具有相当于自身实施实行行为的效力、其在共同犯罪中的地位、利益之间的关系等方面考察。笔者认为，“没有参与实行行为的，并不当然都成立共同正犯的行为，关键在于参与者对“共同谋议”的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使其没有直接去实施实行行为，也应当视为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的，则不成立共谋共同正犯，因此，共谋共同正犯的行为，应限于共谋共同实施实行行为的共谋者的范围。”
根据上述理解，参与有组织犯罪共谋而未直接实施刑法分则规定的构成要件行为的共谋犯罪，在我国刑法中，可以有以下几种情况：
1、首要分子，即在有组织犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
2、刑法分则以首要分子为构成犯罪条件的犯罪，其首要分子可以成立共谋共同正犯。
3、刑法明文规定或者其他事前通谋，事后实施帮助行为之人，可以成立共谋共同正犯。
4、刑法明文规定由单位构成的犯罪，并规定对直接负责的主管人员予以处罚的，其直接负责的主管人员应当视为具有共谋共同正犯的性质。
三、我国有组织犯罪中共谋的立法完善
（一）完备相关罪名、明确“共谋罪”的对象的范围
从日本“共谋罪提案遭拒”事件可以看出，有组织犯罪罪名的确立的重要性。罪名确立过于宽泛会导致政府权力的畸形膨胀，是对国民权利的一种侵犯。我国在有组织犯罪共谋罪的立法方面要谨记前车之鉴，不能再犯相同的错误。按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的规定，共谋罪主要是针对恐怖主义和武装贩毒、走私等跨国有组织犯罪而设立。像“共谋罪提案遭拒事件”中设立的“共谋罪”罪名多达569条，许多与恐怖活动和黑社会犯罪无甚关联的，如违反公职选举法、地方税法以至森林法等等的行为，也会被以共谋罪的罪名处以至少4年以上的有期徒刑。显然偏离了公约的精神，有建立“警察国家”的嫌疑。当然罪名覆盖范围过小不利于对有组织犯罪的防范与打击。 （二）完善与有组织犯罪共谋罪相关的证人制度
对有组织犯罪共谋罪的证人制度的完善主要涉及到污点证人制度和证人保护制度。在涉及有组织犯罪的案件诉讼中，使用同案犯的证词十分重要，详细分析和使用这类证词有利于揭露、分化、瓦解有组织犯罪集团。同案犯中的污点证人，是指揭发、证明同案犯的有组织犯罪分子，其中有的如同刑法中的立功行为人。如果他们积极作证的，可以从轻处罚。由于指证有组织犯罪的证人容易遭受报复，应该对他们采取特别保护措施（无论他们是自愿作证还是被逼作证），如规定证人在有必要时可以不亲自作证，而采取录音、笔录等形式；证人的姓名、身份、家庭住址工作单位等个人资料应该予以保护；公民一旦成为有组织犯罪的证人，就有权享受公安机关特别保护待遇等，这对于鼓励其他证人积极作证具有重要意义。②
（三）细化的量刑标准，避免畸轻畸重的判罚，增加财产刑
对有组织犯罪中共谋罪的量刑是一个较难的问题，其中主要原因是由于共谋者未实施犯罪行为，量刑的依据也只能依靠证据中共谋者的“只言片语”。其次，共谋者参与共谋的组织犯罪的不同其共谋的社会危害性也不同，笼统的量刑会导致司法的不公正。在日本“共谋罪提案遭拒”事件中，对所有触犯“共谋罪”的对象处以四年以上有期徒刑，这显然是有失公正的。笔者认为，对共谋罪的量刑应把握两点：一是根据共谋者的谋议言论对行为人所实施犯罪行为的影响程度的大小来确定量刑的轻重；二是区分参加犯罪组织的性质，根据犯罪组织的危害性，对参加恐怖组织共谋的共谋者量刑应明显重于其他有组织犯罪中的共谋者。这样有利于对危害性极大的恐怖组织犯罪在萌芽状态的打击。
参考文献：
[1]谢勇，王飞燕主编：《有组织犯罪研究》，中国检察出版社2005年版.
[2]莫洪宪：“反有组织犯罪国际合作研究”，载《法制与社会发展》1999年第2期.
[3]林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载《法律科学》2000年第2期.
[4]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版.
[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版.
[6]马克昌：《比较刑法原理》武汉大学出版社2002年版.
[7] 李邦友著，《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》，载《法学评论》2001-1期.
[8]莫洪宪著：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版.
[9]徐久生编著：《德国犯罪学研究摘要》，中国人民公安大学出版社1995年版.
[10]康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版.
注 释：
①陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214-216页.
②林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载《法律科学》2000年第2期.