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摘要：劳动合同法规定了用人单位在劳动者无过错的情况下可以行使单方合同解除权的四种类型。法律规定的非过错解除劳动合同的四种类型中合同解除的条件和程序不尽相同。本文分析了用人单位在非过错解除劳动合同四种类型的特点及在实务操作中应注意的事项，以期用人单位在今后的实务操作中能避免犯类似错误和承担不利的法律后果。
关键词：劳动合同法 非过错性 合同解除
作者简介：罗御伦，广东省广和律师事务所律师，北京大学法学学士,中国政法大学民商法硕士生，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-032-03
我国《劳动合同法》赋予了劳动者单方劳动合同解除权，这充分保证了劳动者的择业自由，体现了劳动法倾斜保护劳动者的立法宗旨。在劳动者无过错的前提下，法律仅规定了用人单位在四种情形下可以单方行使劳动合同解除权，且法律对适用法定的四种情形作了严格的程序及条件的限制。《劳动合同法》第四十条及第四十一条对用人单位非过错性解除劳动合同有明确的规定。该法对用人单位非过错性解除劳动合同的规定基本上沿袭了《劳动法》的做法，但比《劳动法》的规定更为详细。
一、非过错性解除劳动合同制度的法理依据
劳动合同的单方解除以主体为角度可分为劳动者的即时解除、劳动者的预告解除、用人单位过错性解除及用人单位非过错性解除四类。其中“用人单位非过错性解除，也称非过错性解雇，是指劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是基于劳动者个人的其他原因，或者客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除的情形。”①
1994年颁布的《劳动法》第二十六条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十条通知劳动者解除劳动合同。”该条款率先明确了劳动合同订立后，客观情况发生重大变化时，用人单位可据此单方解除劳动合同。用人单位非过错性解除劳动合同制度系情势变更原则在劳动法领域内的反映和运用。换言之，情势变更原则是非过错性解除劳动合同制度的法理基础。相对而言,《合同法》确立颁布情势变更原则可谓姗姗来迟。1999年《合同法》颁布时，我国立法者没有把情势变更原则列为《合同法》的基本原则之一。2008年由美国次贷危机引发的国际金融危机严重打击了我国进出口贸易，导致我国大批出口型中小企业倒闭，由此而来的违约案件堆积如山。在国际金融危机的冲击下，若不运用情势变更原则来平衡当事人的利益冲突，校正显失公平的现象，将会引发更大的社会矛盾，影响社会的稳定。在此情形下，2009年最高人民法院出台的《合同法》司法解释（二）第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法遇见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该司法解释的出台意味着合同法领域正式确立了情势变更原则。结合《劳动法》和该司法解释的规定，所谓情势变更原则可以表述为合同订立之后，不是基于当事人过错而是基于客观情况发生了很大变化，继续履行合同会导致显失公平情形的发生，依据公平原则，当事人可以主张变更或解除合同。
二、非过错性解除劳动合同制度的类型
依据《劳动合同法》第四十条及第四十一条的规定，针对下述四种类型，用人单位可以行使劳动合同的单方解除权。
（一）医疗期限满解除
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以行使单方合同解除权。为保护劳动者患病或者非因工负伤期间的合法权益，原劳动部颁布的《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》，根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予其三个月至二十四个月不等的医疗期。
（二）不胜任工作解除
劳动者在试用期间被用人单位认定为不能胜任工作的，用人单位可以辞退劳动者且无须向其支付经济补偿金，但用人单位须向劳动者说明理由。劳动者在试用期满后被用人单位认定为不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位或对其进行培训。用人单位采取上述措施后，若劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以依法与其解除劳动合同。
（三）客观情况变化解除
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同全部或部分无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议。在此情形下，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这里的客观情况是指用人单位与劳动者订立劳动合同后发生的，双方此前都不曾料及或不可能料及的重大变化，该客观情况的重大变化的后果是直接导致劳动合同全部或部分无法履行。
（四）经济裁员式解除
客观情况发生重大变化诸如企业经营困难、企业转产、重大技术革新等导致需要裁减的劳动者人数达到法律规定的数量时，即为经济性裁员。《劳动合同法》将用人单位需要裁减的人员超过二十人以上或虽未达到二十人但被裁减的人员占企业总人数百分之十以上的裁员行为作为重点规范的对象。在程序上规定除要听取工会意见外，还要履行提前向全体员工说明、向劳动行政部门报告的程序，并规定企业在半年内重新招用人员时，被裁减的劳动者在同等条件有被优先录用的权利等。
三、非过错性解除劳动合同制度应注意的事项
由于《劳动合同法》规定的上述四种类型的解除条件和程序不尽相同,在实务操作中应注意把握以下几点。
（一）与患精神病劳动者解除劳动合同须慎重
在医疗期满解除劳动合同的类型中，应该说法律对此规定的比较详细，也有明确的量化指标作为用人单位实务操作的指引。但用人单位对其中一种情况须慎重对待，即用人单位与患精神病劳动者解除劳动合同。用人单位一旦发现劳动者有患精神病迹象时，应立即将其送往医院救治。用人单位接下来可着手调查该劳动者入职时有无隐瞒病史。若劳动者入职时隐瞒实情，用人单位可以援引《劳动合同法》第二十六条的规定，以劳动者隐瞒实情构成欺诈为名与其解除劳动合同，必要时也可主动提起无效劳动合同的确认之诉。要想在诉讼中援引《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位入职表设计上须有填写劳动者是否有精神病史一栏，该表可作为判断劳动者是否存有隐瞒实情的故意。如果用人单位无法提供其曾向劳动者了解过其有无精神病史的证据，则用人单位不能欺诈为名与劳动者解除劳动合同。因法律规定劳动者仅有如实向用人单位说明与劳动合同相关情况的义务，劳动者无义务向用人单位说明自己过去的全部情况。若劳动者确实在用人单位工作期间患上精神病的，用人单位须给予其法定的医疗期。在法定医疗期内，用人单位不得与其解除劳动合同。原劳动部办公厅《关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》指出：“精神病患者在规定的医疗期内已治愈或者病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。”
用人单位不论以欺诈为名与劳动者解除劳动合同还是以医疗期满与未治愈精神病的劳动者解除劳动合同，均须将解除劳动合同的通知及患精神病的劳动者送交给其法定监护人。对在医疗期内治愈精神病的劳动者，用人单位应给其安排辅助性、聚众性的工作岗位，并且尽量避免给其安排单独性的工作岗位，以防止其精神病可能复发引发的不确定性风险。
（二）不能胜任工作判断标准的把握
法律虽然规定用人单位在劳动者不能胜任工作时，可以依法与其解除劳动合同，但何谓“不能胜任工作”，法律却没有明确规定。在司法实践中，劳动者不能胜任工作的判断标准具体由用人单位去制定和规范，但这也不意味着用人单位可以随心所欲地制定相关的判断标准。
1．不能胜任工作判断标准的两种观点
对“不能胜任工作”的判断标准，实践中主要有两种观点，一种观点为为客观说，另一种观点为客观兼主观说。客观说认为，劳动者“不能胜任工作”的判断标准仅可限制在客观原因造成劳动者不能胜任工作上。这种客观原因包含用人单位的客观原因和劳动者自身的客观原因两大因素。用人单位的客观原因包括市场变化、技术更新等内容；劳动者自身的原因包括用人单位使用新技术后，劳动者自身技能达不到新技术的要求，或者劳动者年龄增大后适应不了快节奏的岗位或者因体力上的原因不能胜任工作等内容。客观兼主观说认为，劳动者“不能胜任工作”的判断标准，不仅指劳动者因客观原因不能胜任工作，而且还应包括劳动者主观上懈怠、敷衍等不积极工作的内容在内。
本文认同上述第一种观点，因为劳动者主观上的懈怠、敷衍等消极工作态度完全可以用劳动纪律来约束。考核上用人单位也可把工作态度当成一项独立的考核指标或把它视为评价劳动者情绪控制能力的一项指标来对待，但不宜把它作为“不能胜任工作”的判断标准，毕竟工作态度这东西朝夕可变，它与能否胜任工作本身关联度不大。
2．不能胜任工作判断标准的合法性与合理性
本文认为用人单位应把“不能胜任工作”的判断标准细化和量化并将其写入劳动合同，避免出现劳动争议纠纷时承担举证不能的法律后果。但这不等于说写入劳动合同的相关判断标准均能经得起合法性与合理性的考验。比如用人单位劳动合同中约定销售人员每月必须完成的销售任务或销售量写入劳动合同，没有完成任务的视为不能胜任工作；又如用人单位在劳动合同中约定考核排在最后的两位员工视为不能胜任工作，实行“末位淘汰”。司法实践中上述约定是否合法曾引发了不少争议。
对上述第一种约定而言，首先要看该销售任务或销售量的定额标准是否合理，如果该定额标准是合理的，那上述约定在合理性与合法性方面均无问题，是合法有效的约定，否则该约定无效。上述第二种约定则是无效的，这是因为：不论用人单位通过何种标准对员工考核结果进行排序，考核排在最后的两位员工始终会客观存在，但这并不表示考核排在最后的两位员工不能胜任工作。“末位淘汰”制度即是用人单位考核尚未开始，考核排在最后的两位员工的命运已被提前注定。“末位淘汰”制度显然已挑战了用人单位设置考核制度的宗旨和目的，“末位淘汰”制度缺乏合理性自不待言。在法律层面上，“末位淘汰”制度即是用人单位单方解除劳动者劳动合同。《劳动合同法》第三十九条列举了用人单位可以单方面行使合同解除权而无须向劳动者支付经济补偿金或赔偿金的六种情形。我们发现“末位淘汰”并不在此六种情形之列。换言之，“末位淘汰”本质上系用人单位违法解除劳动合同。
通过上述分析，我们发现用人单位在制定不能胜任工作判断标准时，不但要细化和量化考核指标，还要考察“不能胜任工作“判断标准的合法性与合理性问题。在司法实践中遇到此类劳动争议纠纷，用人单位不但要向仲裁机构、法院提交工作定额合理性的证据，还要提交诸如考核标准、考核流程及考核结果告知劳动者等方面的证据，否则要承担不利的法律后果。
（三）协商变更劳动合同内容的举证
在客观情况变化解除的类型中，司法实践一般从以下几方面去判断用人单位客观情况是否发生重大变化：（1）企业产品市场占有率是否急剧下滑；（2）市场变化对企业业务的影响是长期的还是短期的；（3）企业是否出现严重亏损，企业的净现金流量是否出现严重恶化；（4）企业是否处在被兼并、资产被收购的局面中；（5）劳动者所在部门是否被撤销或撤并；（6）企业是否搬迁等。
企业客观情况发生重大变化的举证责任由用人单位承担，这方面实体证据通常不难举证。用人单位在出现这类劳动纠纷时，容易忽视的是程序方面的举证。依照《劳动合同法》第四十条第三款的规定，用人单位客观情况发生重大变化导致劳动合同不能继续履行时，用人单位应当向仲裁机构、法院证明其与拟被解雇的劳动者就变更劳动合同内容曾经协商过。
协商变更劳动合同内容在法律上仅是个程序上的规定，至于用人单位与劳动者协商时是否提出过降薪要求、新岗位的能力要求与原岗位的能力要求是否相差过大、是否属派驻外地工作等涉及协商合理性的问题均在所不问。《劳动合同法》此种程序规定的价值取向是为劳动者提供一个新的工作机会总比把劳动者直接推向社会从而增加社会不稳定因素的做法显得更为恰当和更具社会价值。但这种法律上的强制性要求也暴露出立法上的不周延，即用人单位客观情况发生重大变化时，法律已预设了用人单位尚有富余的工作岗位可供拟被解雇的对象去选择，客观上具备协商的法律基础。法律的预设显然和市场经济中绝大多数企业“因岗设人”的人事管理制度背道而驰。质言之，市场经济中的绝大多数用人单位不可能有富余的工作岗位等待着拟被解雇的对象，法律的预设和现实情况大相径庭，带有明显的计划经济烙印，其不合理性由此可见一斑。
（四）批量式解除与非批量式解除在实务操作上的区别
如果把裁员人数达到《劳动合同法》规定标准视为批量式解除劳动合同的话，那么未达到规定标准的可以定义为非批量式解除劳动合同。在经济裁员式解除劳动合同的类型中，由于法律对批量式经济裁员的条件和程序规定的比较详细，用人单位裁员依葫芦画瓢操作起来得心应手。但须注意的是，若用人单位不履行《劳动合同法》规定的“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明”、“听取工会或职工的意见”及“裁减人员方案向劳动行政部门报告”等必经程序，用人单位裁员的行为不发生法律效力。裁减人员时，除法律规定的不得裁减的特殊人员外，用人单位还应当优先留用下列三类人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
当用人单位需裁减的人数未达到《劳动合同法》第四十一条规定的人数标准时，劳动行政部门是不会收取用人单位裁减人员方案的。此时用人单位的劳资人员往往无所适从，不知道如何具体操作。法律上非批量式解除劳动合同在程序上不要求“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明”、“听取意见”和“裁减人员方案向劳动行政部门报告”三大程序，但需要履行和劳动者协商变更合同内容的程序。简言之，当用人单位客观情况发生重大变化，需裁减的人数达到法定人数时，按经济裁员式解除类型规定的条件和程序处理，否则按客观情况变化解除类型规定的条件和程序处理。
四、结语
非过错性解除劳动合同属于合法解除的范畴，是法律赋予用人单位单方可以行使的一项权利。用人单位依照法律规定的条件和程序操作，并在实务操作中注意本文提到的注意事项,用人单位依法只需向劳动者承担支付经济补偿金的法律后果，但若在实务中若操作不当，用人单位在非过错性解除劳动合同中同样有可能承担向劳动者支付赔偿金或继续履行合同的法律后果。
注释：
①姜颖．劳动合同法论．法律出版社．2005年版．第256页．
关键词：劳动合同法 非过错性 合同解除
作者简介：罗御伦，广东省广和律师事务所律师，北京大学法学学士,中国政法大学民商法硕士生，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-032-03
我国《劳动合同法》赋予了劳动者单方劳动合同解除权，这充分保证了劳动者的择业自由，体现了劳动法倾斜保护劳动者的立法宗旨。在劳动者无过错的前提下，法律仅规定了用人单位在四种情形下可以单方行使劳动合同解除权，且法律对适用法定的四种情形作了严格的程序及条件的限制。《劳动合同法》第四十条及第四十一条对用人单位非过错性解除劳动合同有明确的规定。该法对用人单位非过错性解除劳动合同的规定基本上沿袭了《劳动法》的做法，但比《劳动法》的规定更为详细。
一、非过错性解除劳动合同制度的法理依据
劳动合同的单方解除以主体为角度可分为劳动者的即时解除、劳动者的预告解除、用人单位过错性解除及用人单位非过错性解除四类。其中“用人单位非过错性解除，也称非过错性解雇，是指劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是基于劳动者个人的其他原因，或者客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除的情形。”①
1994年颁布的《劳动法》第二十六条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十条通知劳动者解除劳动合同。”该条款率先明确了劳动合同订立后，客观情况发生重大变化时，用人单位可据此单方解除劳动合同。用人单位非过错性解除劳动合同制度系情势变更原则在劳动法领域内的反映和运用。换言之，情势变更原则是非过错性解除劳动合同制度的法理基础。相对而言,《合同法》确立颁布情势变更原则可谓姗姗来迟。1999年《合同法》颁布时，我国立法者没有把情势变更原则列为《合同法》的基本原则之一。2008年由美国次贷危机引发的国际金融危机严重打击了我国进出口贸易，导致我国大批出口型中小企业倒闭，由此而来的违约案件堆积如山。在国际金融危机的冲击下，若不运用情势变更原则来平衡当事人的利益冲突，校正显失公平的现象，将会引发更大的社会矛盾，影响社会的稳定。在此情形下，2009年最高人民法院出台的《合同法》司法解释（二）第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法遇见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该司法解释的出台意味着合同法领域正式确立了情势变更原则。结合《劳动法》和该司法解释的规定，所谓情势变更原则可以表述为合同订立之后，不是基于当事人过错而是基于客观情况发生了很大变化，继续履行合同会导致显失公平情形的发生，依据公平原则，当事人可以主张变更或解除合同。
二、非过错性解除劳动合同制度的类型
依据《劳动合同法》第四十条及第四十一条的规定，针对下述四种类型，用人单位可以行使劳动合同的单方解除权。
（一）医疗期限满解除
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以行使单方合同解除权。为保护劳动者患病或者非因工负伤期间的合法权益，原劳动部颁布的《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》，根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予其三个月至二十四个月不等的医疗期。
（二）不胜任工作解除
劳动者在试用期间被用人单位认定为不能胜任工作的，用人单位可以辞退劳动者且无须向其支付经济补偿金，但用人单位须向劳动者说明理由。劳动者在试用期满后被用人单位认定为不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位或对其进行培训。用人单位采取上述措施后，若劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以依法与其解除劳动合同。
（三）客观情况变化解除
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同全部或部分无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议。在此情形下，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这里的客观情况是指用人单位与劳动者订立劳动合同后发生的，双方此前都不曾料及或不可能料及的重大变化，该客观情况的重大变化的后果是直接导致劳动合同全部或部分无法履行。
（四）经济裁员式解除
客观情况发生重大变化诸如企业经营困难、企业转产、重大技术革新等导致需要裁减的劳动者人数达到法律规定的数量时，即为经济性裁员。《劳动合同法》将用人单位需要裁减的人员超过二十人以上或虽未达到二十人但被裁减的人员占企业总人数百分之十以上的裁员行为作为重点规范的对象。在程序上规定除要听取工会意见外，还要履行提前向全体员工说明、向劳动行政部门报告的程序，并规定企业在半年内重新招用人员时，被裁减的劳动者在同等条件有被优先录用的权利等。
三、非过错性解除劳动合同制度应注意的事项
由于《劳动合同法》规定的上述四种类型的解除条件和程序不尽相同,在实务操作中应注意把握以下几点。
（一）与患精神病劳动者解除劳动合同须慎重
在医疗期满解除劳动合同的类型中，应该说法律对此规定的比较详细，也有明确的量化指标作为用人单位实务操作的指引。但用人单位对其中一种情况须慎重对待，即用人单位与患精神病劳动者解除劳动合同。用人单位一旦发现劳动者有患精神病迹象时，应立即将其送往医院救治。用人单位接下来可着手调查该劳动者入职时有无隐瞒病史。若劳动者入职时隐瞒实情，用人单位可以援引《劳动合同法》第二十六条的规定，以劳动者隐瞒实情构成欺诈为名与其解除劳动合同，必要时也可主动提起无效劳动合同的确认之诉。要想在诉讼中援引《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位入职表设计上须有填写劳动者是否有精神病史一栏，该表可作为判断劳动者是否存有隐瞒实情的故意。如果用人单位无法提供其曾向劳动者了解过其有无精神病史的证据，则用人单位不能欺诈为名与劳动者解除劳动合同。因法律规定劳动者仅有如实向用人单位说明与劳动合同相关情况的义务，劳动者无义务向用人单位说明自己过去的全部情况。若劳动者确实在用人单位工作期间患上精神病的，用人单位须给予其法定的医疗期。在法定医疗期内，用人单位不得与其解除劳动合同。原劳动部办公厅《关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》指出：“精神病患者在规定的医疗期内已治愈或者病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。”
用人单位不论以欺诈为名与劳动者解除劳动合同还是以医疗期满与未治愈精神病的劳动者解除劳动合同，均须将解除劳动合同的通知及患精神病的劳动者送交给其法定监护人。对在医疗期内治愈精神病的劳动者，用人单位应给其安排辅助性、聚众性的工作岗位，并且尽量避免给其安排单独性的工作岗位，以防止其精神病可能复发引发的不确定性风险。
（二）不能胜任工作判断标准的把握
法律虽然规定用人单位在劳动者不能胜任工作时，可以依法与其解除劳动合同，但何谓“不能胜任工作”，法律却没有明确规定。在司法实践中，劳动者不能胜任工作的判断标准具体由用人单位去制定和规范，但这也不意味着用人单位可以随心所欲地制定相关的判断标准。
1．不能胜任工作判断标准的两种观点
对“不能胜任工作”的判断标准，实践中主要有两种观点，一种观点为为客观说，另一种观点为客观兼主观说。客观说认为，劳动者“不能胜任工作”的判断标准仅可限制在客观原因造成劳动者不能胜任工作上。这种客观原因包含用人单位的客观原因和劳动者自身的客观原因两大因素。用人单位的客观原因包括市场变化、技术更新等内容；劳动者自身的原因包括用人单位使用新技术后，劳动者自身技能达不到新技术的要求，或者劳动者年龄增大后适应不了快节奏的岗位或者因体力上的原因不能胜任工作等内容。客观兼主观说认为，劳动者“不能胜任工作”的判断标准，不仅指劳动者因客观原因不能胜任工作，而且还应包括劳动者主观上懈怠、敷衍等不积极工作的内容在内。
本文认同上述第一种观点，因为劳动者主观上的懈怠、敷衍等消极工作态度完全可以用劳动纪律来约束。考核上用人单位也可把工作态度当成一项独立的考核指标或把它视为评价劳动者情绪控制能力的一项指标来对待，但不宜把它作为“不能胜任工作”的判断标准，毕竟工作态度这东西朝夕可变，它与能否胜任工作本身关联度不大。
2．不能胜任工作判断标准的合法性与合理性
本文认为用人单位应把“不能胜任工作”的判断标准细化和量化并将其写入劳动合同，避免出现劳动争议纠纷时承担举证不能的法律后果。但这不等于说写入劳动合同的相关判断标准均能经得起合法性与合理性的考验。比如用人单位劳动合同中约定销售人员每月必须完成的销售任务或销售量写入劳动合同，没有完成任务的视为不能胜任工作；又如用人单位在劳动合同中约定考核排在最后的两位员工视为不能胜任工作，实行“末位淘汰”。司法实践中上述约定是否合法曾引发了不少争议。
对上述第一种约定而言，首先要看该销售任务或销售量的定额标准是否合理，如果该定额标准是合理的，那上述约定在合理性与合法性方面均无问题，是合法有效的约定，否则该约定无效。上述第二种约定则是无效的，这是因为：不论用人单位通过何种标准对员工考核结果进行排序，考核排在最后的两位员工始终会客观存在，但这并不表示考核排在最后的两位员工不能胜任工作。“末位淘汰”制度即是用人单位考核尚未开始，考核排在最后的两位员工的命运已被提前注定。“末位淘汰”制度显然已挑战了用人单位设置考核制度的宗旨和目的，“末位淘汰”制度缺乏合理性自不待言。在法律层面上，“末位淘汰”制度即是用人单位单方解除劳动者劳动合同。《劳动合同法》第三十九条列举了用人单位可以单方面行使合同解除权而无须向劳动者支付经济补偿金或赔偿金的六种情形。我们发现“末位淘汰”并不在此六种情形之列。换言之，“末位淘汰”本质上系用人单位违法解除劳动合同。
通过上述分析，我们发现用人单位在制定不能胜任工作判断标准时，不但要细化和量化考核指标，还要考察“不能胜任工作“判断标准的合法性与合理性问题。在司法实践中遇到此类劳动争议纠纷，用人单位不但要向仲裁机构、法院提交工作定额合理性的证据，还要提交诸如考核标准、考核流程及考核结果告知劳动者等方面的证据，否则要承担不利的法律后果。
（三）协商变更劳动合同内容的举证
在客观情况变化解除的类型中，司法实践一般从以下几方面去判断用人单位客观情况是否发生重大变化：（1）企业产品市场占有率是否急剧下滑；（2）市场变化对企业业务的影响是长期的还是短期的；（3）企业是否出现严重亏损，企业的净现金流量是否出现严重恶化；（4）企业是否处在被兼并、资产被收购的局面中；（5）劳动者所在部门是否被撤销或撤并；（6）企业是否搬迁等。
企业客观情况发生重大变化的举证责任由用人单位承担，这方面实体证据通常不难举证。用人单位在出现这类劳动纠纷时，容易忽视的是程序方面的举证。依照《劳动合同法》第四十条第三款的规定，用人单位客观情况发生重大变化导致劳动合同不能继续履行时，用人单位应当向仲裁机构、法院证明其与拟被解雇的劳动者就变更劳动合同内容曾经协商过。
协商变更劳动合同内容在法律上仅是个程序上的规定，至于用人单位与劳动者协商时是否提出过降薪要求、新岗位的能力要求与原岗位的能力要求是否相差过大、是否属派驻外地工作等涉及协商合理性的问题均在所不问。《劳动合同法》此种程序规定的价值取向是为劳动者提供一个新的工作机会总比把劳动者直接推向社会从而增加社会不稳定因素的做法显得更为恰当和更具社会价值。但这种法律上的强制性要求也暴露出立法上的不周延，即用人单位客观情况发生重大变化时，法律已预设了用人单位尚有富余的工作岗位可供拟被解雇的对象去选择，客观上具备协商的法律基础。法律的预设显然和市场经济中绝大多数企业“因岗设人”的人事管理制度背道而驰。质言之，市场经济中的绝大多数用人单位不可能有富余的工作岗位等待着拟被解雇的对象，法律的预设和现实情况大相径庭，带有明显的计划经济烙印，其不合理性由此可见一斑。
（四）批量式解除与非批量式解除在实务操作上的区别
如果把裁员人数达到《劳动合同法》规定标准视为批量式解除劳动合同的话，那么未达到规定标准的可以定义为非批量式解除劳动合同。在经济裁员式解除劳动合同的类型中，由于法律对批量式经济裁员的条件和程序规定的比较详细，用人单位裁员依葫芦画瓢操作起来得心应手。但须注意的是，若用人单位不履行《劳动合同法》规定的“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明”、“听取工会或职工的意见”及“裁减人员方案向劳动行政部门报告”等必经程序，用人单位裁员的行为不发生法律效力。裁减人员时，除法律规定的不得裁减的特殊人员外，用人单位还应当优先留用下列三类人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
当用人单位需裁减的人数未达到《劳动合同法》第四十一条规定的人数标准时，劳动行政部门是不会收取用人单位裁减人员方案的。此时用人单位的劳资人员往往无所适从，不知道如何具体操作。法律上非批量式解除劳动合同在程序上不要求“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明”、“听取意见”和“裁减人员方案向劳动行政部门报告”三大程序，但需要履行和劳动者协商变更合同内容的程序。简言之，当用人单位客观情况发生重大变化，需裁减的人数达到法定人数时，按经济裁员式解除类型规定的条件和程序处理，否则按客观情况变化解除类型规定的条件和程序处理。
四、结语
非过错性解除劳动合同属于合法解除的范畴，是法律赋予用人单位单方可以行使的一项权利。用人单位依照法律规定的条件和程序操作，并在实务操作中注意本文提到的注意事项,用人单位依法只需向劳动者承担支付经济补偿金的法律后果，但若在实务中若操作不当，用人单位在非过错性解除劳动合同中同样有可能承担向劳动者支付赔偿金或继续履行合同的法律后果。
注释：
①姜颖．劳动合同法论．法律出版社．2005年版．第256页．