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摘要2001年6月6日国务院第40次常务会议通过,2001年11月1日起实施的《城市房屋拆迁管理条例》是目前在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁所适用的条例。该条例在近十年的城市房屋拆迁中发挥了重大而不可替代的作用,但是随着社会的发展以及一些上位法的相继颁布,其缺陷和不合时宜的部分也日渐突出,所以,如何更好的完善《城市房屋拆迁管理条例》(下简称“条例”)就成了国内众多专家和学者热情关注和激烈讨论的命题。
关键词《城市房屋拆迁管理条例》 房屋拆迁 私有财产
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-161-02
一、《条例》与上位法相抵触
《城市房屋拆迁管理条例》是2001年11月1日开始施行的,而在2004年《宪法》修改时,就增加了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定;在2007年,十届全国人大五次会议又通过了《物权法》。这时,《拆迁条例》已经与《宪法》和《物权法》规定的法律精神和法律原则不相适宜了。从法理上来说,2001年实施的《拆迁条例》应当废除,正如国内一位专家所说“城市房屋拆迁实际上处于无法可依的状态”。 在《拆迁条例》中,有许多规定与上位法相抵触。例如,根据《宪法》和其他法律规定,征收、补偿主体应是国家,征收、补偿法律关系应该是行政法律关系,但是《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。而按照《立法法》第七十八条 “宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”的明文规定,《拆迁条例》依法应属无效。正是基于这种原因,需要对《拆迁条例》进行修改。否则,就会出现《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等上位法,难以对抗《拆迁条例》的尴尬境地和局面。北京大学五位教授更是认为,“正是因为《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触,导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。”这也是目前城市房屋拆迁矛盾比较突出却不能很好的解决的主要原因之一。
那么怎么样修改呢? 最好是在《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》这一系列法律框架下重新制定一部规范城市房屋拆迁的法律。既不能与上位法的法律精神和法律原则相抵触,又要提升新法的法律位阶的层次,从而使相关的新法在适用过程中更加具有科学性、可行性和权威性。正如有学者建言“制定统一的《征收补偿法》或《征收补偿拆迁法》”不失为一种良策。
二、补偿顺序与征收顺序的本末倒置,即拆迁许可证取得时间
众所周知,根据《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》,要通过征收获得公民房屋的所有权,必须具备三个法定条件,一是为了公共利益;二是依据法律规定的条件和程序;三是给予补偿。可见,补偿是征收的构成要件之一,是征收的前提条件。换句话说,没有依法进行补偿,对房屋所有权以及相应的土地使用权的征收程序就没有完成。而征收没有完成,就不能进行拆迁。即在征收尚未完成阶段就去拆除合法所有人的房屋的行为是违法和违宪的。也是缺乏法律依据和支撑的。
而根据现行的《拆迁条例》,拆迁人取得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。通常是先拿房屋拆迁许可证再谈及征收的事情。也就是说,在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候,拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件,取得拆除他人房屋的资格。而作为房屋的所有人在毫不知情的状态下就已经悄悄地沦为被拆迁人了。这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。
另外,根据《拆迁条例》第七条,对拆迁人申请拆迁许可证所设定的条件共有五个方面:一是要有建设项目批准文件;二是要有建设用地规划许可证;三是要有国有土地使用权批准文件;四是要有拆迁计划和拆迁方案;五是要有办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金的证明。而依据宪法和法律,补偿是征收合法有效的构成要件,补偿程序应当在房屋拆迁之前就已经完成,《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题拖延到了拆迁阶段去解决。这实际就是程序上的本末倒置。根据有关的法理,程序上的不合法、不合理会导致实质上的不合法与不合理。因为在实践中,拆迁人在已经拿到拆迁许可证的情况下,就等于已经投入了相当的人力、物力和财力,在已经付出相当成本的时候,当然不会轻易放弃可期待利益,即使在未与被拆迁人达成有关安置补偿协议或者是在拆迁人相关手续和程序未必合法的时候。
对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。这就等于不与他人商量,就要拆除他人的房子,这是十分恐怖而又不可思议的事情。其实,一个合法的正常程序应该是:首先是房屋所有权和土地使用权的合法转移,政府给予房屋所有权人合理补偿,即征收;接着政府把征收回来的土地使用权再出让给开发商;最后开发商才能够转化为拆迁人,来处分受让的土地使用权。总之,应该遵循:补偿——征收——拆迁的路径。
三、公共利益与商业利益的混淆
《宪法》第10条:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》第13条:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第58条:“有下列情形之一的,……可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;……”《城市房地产管理法》第19条:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,……在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回……”《中外合资经营企业法》第2条:“国家对合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”但是,何为“公共利益”却是一个不确定的概念。有学者认为,“拆迁中的公共利益应当是积极供给型的公共利益,任何积极供给型的公共利益都应当是直接的实质利益,而非间接的抽象利益;也就是说任何真正的公共利益必然以一定形式的公共物品表现出来,只有现实的公共物品才是拆迁中公共利益的载体。有学者更直截地提出:“所谓公共商品和服务,是指政府向公民提供的各种设施和服务的总称。”可见,目前我国法律和学界对公共利益概念的界定是不确定的,但是这种不确定性并不能够否定公共利益的存在。
在实际的城市房屋拆迁中,往往会遇到打着公共利益的幌子,而实际却是相关行政主体和开法商自身利益的拆迁。那么对公共利益进行一定范围的界定就显的尤为重要。笔者认为一方面公共利益应该是代表广大民众的利益,其服务对象是不特定的多数。如果只是少数开放商或者政府的私利,那么显然不该定义为公共利益;另一方面,公共利益应该以普通的正常的受众的标准来判断。因为既然是公共利益那么就该由公众自己去判断,而不能由与此利益不相干的开发商进行判断。
在城市房屋拆迁中,应该把商业利益与公共利益区别对待。同时以商业利益为目的的拆迁应该适用一套程序,以公共利益为目的的拆迁应该适用另外一套程序,两者既不可模棱两可更不可混为一谈。具体而言,以公共利益为目的政府主导的房屋拆迁实质上是公益征收行为,其必须基于公共利益的需要、符合公共利益的标准和原则。政府只有依照法律规定的权限、程序以及补偿标准实施该征收行为,才能在拆迁中合法变更房屋权属关系,合法的进行拆迁。如果是违法拆迁、征收,造成私人合法财产损失的,则应该依法承担相应的民事责任和行政责任;构成犯罪的,还应该依法追究事责任;以商业利益为目的的拆迁则应该适用一套民事程序,因为开放商和被拆迁人是平等的民事主体。也就是说,公共利益征收征用应该是政府行为,可以强制;商业开发征收征用则是开发商与被拆迁者之间的民事关系,只能平等主体间的协商与谈判。在双方没有达成一致意思表示时,同样作为民事主体的开放商就没有权利强拆房屋。只有把商业拆迁从整个拆迁制度中分离出去而单独适用民事法规来规范,并且明确征收意义上的拆迁只能是基于公共利益的目的,则有关拆迁的制度才能走出混乱,逐步完善,相应的立法也才能逐步建立起来。否则,两种不同利益的拆迁相互混杂,只能让矛盾更加激化。当政府过多地介入了商业拆迁,甚至以公权力来施压,过多地干涉了本应该是平等民事主体的博弈,分享了不该分享的利益的话,则会使处于相对弱势的被拆迁人的合法诉求不能得到支持,合法利益不能得到有效保护,并进而对我们的制度设计产生怀疑和不信任,矛盾也愈演愈烈。
关于公共利益与商业利益界限的泾渭分明,也许曾经在网上看见的一个经典案例,即“美国最牛钉子户”的报道可以给我们一个最有力的诠释和教学。该报道说的是在美國一个开放商和一个普通老太太关于房屋拆迁的故事。即使开放商给出了非常优厚甚至是远远超过房屋本身的价值,基于对房屋深厚感情的考虑,老太太仍然不予让步,不愿搬迁。最后开放商只好尊重房主的意思,无法对房屋进行拆迁。所以最后就出现了网上的图片,在一群赫然耸立的高层大楼的包围中,是老太太那幢陈旧的两层小楼。这样一种视觉冲击,也许给我们的开放商和政府更多的启示吧。从人性的角度看,这是开放商和房主的和谐共生;从法律的角度看,这是平等民事主体之间的博弈和妥协,是法治社会对公民私有财产权的一种保护。
总之,在我国当下的城市房屋拆迁中存在许多亟待解决的法律问题,这些问题的解决有赖于现行的《城市房屋拆迁管理条例》的进一步完善。笔者看来,无论是提高相关法规的法律位阶,还是修正拆迁许可证取得时间,以及区分公共利益和商业利益开发都需要在新的法律制定或是修改中予以体现。
参考文献:
[1]许浩.五学者建言人大审查拆迁条例.南方周末.2009-12-10(A04).
[2]王才亮.房屋拆迁疑难问题解答.法律出版社.2005年版.
[3]王克稳.城市拆迁法律问题研究.中国法制出版社.2007年版.
[4]张镇强.质疑强制拆迁的宪法和法律依据.中国房地产导报.2003(22).
[5]戴涛.修宪背景下的城市房屋拆迁若干问题.人大研究.2004(7).
[6]国务院.城市房屋拆迁管理条例.2001年.
关键词《城市房屋拆迁管理条例》 房屋拆迁 私有财产
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-161-02
一、《条例》与上位法相抵触
《城市房屋拆迁管理条例》是2001年11月1日开始施行的,而在2004年《宪法》修改时,就增加了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定;在2007年,十届全国人大五次会议又通过了《物权法》。这时,《拆迁条例》已经与《宪法》和《物权法》规定的法律精神和法律原则不相适宜了。从法理上来说,2001年实施的《拆迁条例》应当废除,正如国内一位专家所说“城市房屋拆迁实际上处于无法可依的状态”。 在《拆迁条例》中,有许多规定与上位法相抵触。例如,根据《宪法》和其他法律规定,征收、补偿主体应是国家,征收、补偿法律关系应该是行政法律关系,但是《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。而按照《立法法》第七十八条 “宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”的明文规定,《拆迁条例》依法应属无效。正是基于这种原因,需要对《拆迁条例》进行修改。否则,就会出现《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等上位法,难以对抗《拆迁条例》的尴尬境地和局面。北京大学五位教授更是认为,“正是因为《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触,导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。”这也是目前城市房屋拆迁矛盾比较突出却不能很好的解决的主要原因之一。
那么怎么样修改呢? 最好是在《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》这一系列法律框架下重新制定一部规范城市房屋拆迁的法律。既不能与上位法的法律精神和法律原则相抵触,又要提升新法的法律位阶的层次,从而使相关的新法在适用过程中更加具有科学性、可行性和权威性。正如有学者建言“制定统一的《征收补偿法》或《征收补偿拆迁法》”不失为一种良策。
二、补偿顺序与征收顺序的本末倒置,即拆迁许可证取得时间
众所周知,根据《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》,要通过征收获得公民房屋的所有权,必须具备三个法定条件,一是为了公共利益;二是依据法律规定的条件和程序;三是给予补偿。可见,补偿是征收的构成要件之一,是征收的前提条件。换句话说,没有依法进行补偿,对房屋所有权以及相应的土地使用权的征收程序就没有完成。而征收没有完成,就不能进行拆迁。即在征收尚未完成阶段就去拆除合法所有人的房屋的行为是违法和违宪的。也是缺乏法律依据和支撑的。
而根据现行的《拆迁条例》,拆迁人取得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。通常是先拿房屋拆迁许可证再谈及征收的事情。也就是说,在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候,拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件,取得拆除他人房屋的资格。而作为房屋的所有人在毫不知情的状态下就已经悄悄地沦为被拆迁人了。这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。
另外,根据《拆迁条例》第七条,对拆迁人申请拆迁许可证所设定的条件共有五个方面:一是要有建设项目批准文件;二是要有建设用地规划许可证;三是要有国有土地使用权批准文件;四是要有拆迁计划和拆迁方案;五是要有办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金的证明。而依据宪法和法律,补偿是征收合法有效的构成要件,补偿程序应当在房屋拆迁之前就已经完成,《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题拖延到了拆迁阶段去解决。这实际就是程序上的本末倒置。根据有关的法理,程序上的不合法、不合理会导致实质上的不合法与不合理。因为在实践中,拆迁人在已经拿到拆迁许可证的情况下,就等于已经投入了相当的人力、物力和财力,在已经付出相当成本的时候,当然不会轻易放弃可期待利益,即使在未与被拆迁人达成有关安置补偿协议或者是在拆迁人相关手续和程序未必合法的时候。
对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。这就等于不与他人商量,就要拆除他人的房子,这是十分恐怖而又不可思议的事情。其实,一个合法的正常程序应该是:首先是房屋所有权和土地使用权的合法转移,政府给予房屋所有权人合理补偿,即征收;接着政府把征收回来的土地使用权再出让给开发商;最后开发商才能够转化为拆迁人,来处分受让的土地使用权。总之,应该遵循:补偿——征收——拆迁的路径。
三、公共利益与商业利益的混淆
《宪法》第10条:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》第13条:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第58条:“有下列情形之一的,……可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;……”《城市房地产管理法》第19条:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,……在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回……”《中外合资经营企业法》第2条:“国家对合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”但是,何为“公共利益”却是一个不确定的概念。有学者认为,“拆迁中的公共利益应当是积极供给型的公共利益,任何积极供给型的公共利益都应当是直接的实质利益,而非间接的抽象利益;也就是说任何真正的公共利益必然以一定形式的公共物品表现出来,只有现实的公共物品才是拆迁中公共利益的载体。有学者更直截地提出:“所谓公共商品和服务,是指政府向公民提供的各种设施和服务的总称。”可见,目前我国法律和学界对公共利益概念的界定是不确定的,但是这种不确定性并不能够否定公共利益的存在。
在实际的城市房屋拆迁中,往往会遇到打着公共利益的幌子,而实际却是相关行政主体和开法商自身利益的拆迁。那么对公共利益进行一定范围的界定就显的尤为重要。笔者认为一方面公共利益应该是代表广大民众的利益,其服务对象是不特定的多数。如果只是少数开放商或者政府的私利,那么显然不该定义为公共利益;另一方面,公共利益应该以普通的正常的受众的标准来判断。因为既然是公共利益那么就该由公众自己去判断,而不能由与此利益不相干的开发商进行判断。
在城市房屋拆迁中,应该把商业利益与公共利益区别对待。同时以商业利益为目的的拆迁应该适用一套程序,以公共利益为目的的拆迁应该适用另外一套程序,两者既不可模棱两可更不可混为一谈。具体而言,以公共利益为目的政府主导的房屋拆迁实质上是公益征收行为,其必须基于公共利益的需要、符合公共利益的标准和原则。政府只有依照法律规定的权限、程序以及补偿标准实施该征收行为,才能在拆迁中合法变更房屋权属关系,合法的进行拆迁。如果是违法拆迁、征收,造成私人合法财产损失的,则应该依法承担相应的民事责任和行政责任;构成犯罪的,还应该依法追究事责任;以商业利益为目的的拆迁则应该适用一套民事程序,因为开放商和被拆迁人是平等的民事主体。也就是说,公共利益征收征用应该是政府行为,可以强制;商业开发征收征用则是开发商与被拆迁者之间的民事关系,只能平等主体间的协商与谈判。在双方没有达成一致意思表示时,同样作为民事主体的开放商就没有权利强拆房屋。只有把商业拆迁从整个拆迁制度中分离出去而单独适用民事法规来规范,并且明确征收意义上的拆迁只能是基于公共利益的目的,则有关拆迁的制度才能走出混乱,逐步完善,相应的立法也才能逐步建立起来。否则,两种不同利益的拆迁相互混杂,只能让矛盾更加激化。当政府过多地介入了商业拆迁,甚至以公权力来施压,过多地干涉了本应该是平等民事主体的博弈,分享了不该分享的利益的话,则会使处于相对弱势的被拆迁人的合法诉求不能得到支持,合法利益不能得到有效保护,并进而对我们的制度设计产生怀疑和不信任,矛盾也愈演愈烈。
关于公共利益与商业利益界限的泾渭分明,也许曾经在网上看见的一个经典案例,即“美国最牛钉子户”的报道可以给我们一个最有力的诠释和教学。该报道说的是在美國一个开放商和一个普通老太太关于房屋拆迁的故事。即使开放商给出了非常优厚甚至是远远超过房屋本身的价值,基于对房屋深厚感情的考虑,老太太仍然不予让步,不愿搬迁。最后开放商只好尊重房主的意思,无法对房屋进行拆迁。所以最后就出现了网上的图片,在一群赫然耸立的高层大楼的包围中,是老太太那幢陈旧的两层小楼。这样一种视觉冲击,也许给我们的开放商和政府更多的启示吧。从人性的角度看,这是开放商和房主的和谐共生;从法律的角度看,这是平等民事主体之间的博弈和妥协,是法治社会对公民私有财产权的一种保护。
总之,在我国当下的城市房屋拆迁中存在许多亟待解决的法律问题,这些问题的解决有赖于现行的《城市房屋拆迁管理条例》的进一步完善。笔者看来,无论是提高相关法规的法律位阶,还是修正拆迁许可证取得时间,以及区分公共利益和商业利益开发都需要在新的法律制定或是修改中予以体现。
参考文献:
[1]许浩.五学者建言人大审查拆迁条例.南方周末.2009-12-10(A04).
[2]王才亮.房屋拆迁疑难问题解答.法律出版社.2005年版.
[3]王克稳.城市拆迁法律问题研究.中国法制出版社.2007年版.
[4]张镇强.质疑强制拆迁的宪法和法律依据.中国房地产导报.2003(22).
[5]戴涛.修宪背景下的城市房屋拆迁若干问题.人大研究.2004(7).
[6]国务院.城市房屋拆迁管理条例.2001年.