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[摘要]我国的《民事诉讼法》以及《公证法》分别规定了法院依职权调查取证的条件，公证审查的范围及核实义务，但是由于规定的不具体，使得其在司法实践中产生争议。本文从案件事实出发，采用了价值分析法、比较分析法对我国法院依职权调查取证和公证制度的现状与缺陷做了分析，在吸收借鉴先进研究成果的基础上得出了对本案的启示，旨在引起我国更多学者对这两种制度的进一步研究，以期真正保护弱者的合法权益，维护社会公平正义。
[关键词]依职权调查取证 形式审查 实质审查 权益公证继承
[中图分类号]D920.5 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）22-0019-02
通过对刘丑云等与刘来柱继承纠纷案的分析，发现本案反映出以下问题：首先是公证机关的审查范围和核实义务存在模糊不定的现象，在具体司法的过程中容易产生争议，使得案件不能很好地解决；其次就是法院突破法律的规定调取的证据是否有效以及效力如何的问题，这个问题在司法界也没有很明确的规定。本文将从本案事实出发，对相关的问题进行探讨，为案件的顺利解决提出相应的建议，为司法适用提出解决的办法，并且更好地维护当事人的合法权益。
一、案情介绍
（一）案件事实
1951年，经人民政府土改确权，三原告的祖父刘光金、祖母崔银、被告刘来柱、大姑刘明兰、二姑刘枝根共同取得了位于泡池村的宅院及房屋五间。之后几年，三原告的二伯父刘铁柱、父亲刘林柱相继出生。多年来，三原告的祖母崔银一直与原告一家共同生活，生活起居皆由原告全家悉心照料。1996年，原告一家搬出祖遗宅院搬至本村新購宅院内居住生活至今。2009年3月7日，三原告的二姑刘枝根订立《赠与协议》，将其对祖遗宅院及房屋的应有份额和继承份额赠予原告刘润云。2009年3月7日，三原告祖母崔银订立《遗嘱》，将其对祖遗宅院及房屋的应有份额和继承份额全部交由原告刘润云继承。2011年7月，三原告祖母崔银去世，一应后事皆由三原告母亲和二姑刘枝根办理，被告刘来住并未参与丧事的办理。2012年8月30日，天信公证处对刘枝根的《情况说明》进行了公证，此后，三原告与被告就祖遗宅院及五间房屋的分割问题多次协商但未能达成一致意见。
（二）法院事实认定及判决
法院认为，刘枝根虽有《赠与协议》在先，但有《情况说明》在后，且该说明由公证机构公证，证明在《情况说明》所摁手印是真实的，表明《情况说明》的内容是其真实的意思表示。刘枝根应得的份额由刘来柱、刘润云二人均分。因此判决如下：第一，被告刘来柱现居住宅院的房屋，东面三间归被告刘来柱所有，其余房屋归原告刘润云所有；第二，驳回原告刘丑云、刘亮云的其他诉讼请求。第三，驳回原告刘润云的其他诉讼请求。
二、争议焦点法律分析
（一）法院依职权调查取证的情形
法院依职权调查取证是指法院运用其审判权，主动向诉讼当事人、有关单位或者个人收集证据。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十六条的规定，法院在以下两种情形下可以依据职权调查取证：第一，涉及到可能损害国家利益、社会利益或者其他人合法权利的事实；第二，涉及到依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。对于法院能否超出上述两种情形调查取证，学术界存在不同的观点。南京师范大学法学院教授李浩认为：为了便利法院的诉讼效率和节约诉讼成本，法官应该在鉴定、勘验、当事人举证不足等情形下突破上述两种情形进行调查取证。山东省东平县人民法院审判委员会专职委员张继明认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽然对法官调查取证的范围进行了规定，但是该规定并未放弃对公平正义的追求，该规定第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”赋予法官在司法实践中进行扩大解释的权力。四川大学法学院博士研究生纵博认为法官在依职权调查取证的过程中享有自由裁量权，即根据自己的意志决定是否应该调查取证，这样的做法是错误的。作为法官，依据职权调查取证是法律赋予其的一项义务和责任，必须严格按照法律的规定行使调查取证权。
综上所述，笔者比较赞同审判委员会专职委员张继明的观点，理由是由于当事人的法律意识比较淡薄，举证能力相对较弱。如果坚持由当事人举证的话，可能会出现以下的结果：第一，当事人收集的证据少或者说根本证明不了案情的事实情况，证明力较弱；第二，法官在处理案件时，限于被动，诉讼程序限于僵局，拖延了诉讼时间，也造成大量的诉讼资源浪费；第三，案件得不到有效解决，使得法律在公众心中的权威性大打折扣，自己的合法权益得不到保障。鉴于此，法官在依职权调查取证的过程中不仅要严格遵守法律的规定，在当事人出现举证困难或者提供的证据处于真伪不明的情况下，法官可以突破现行法律规定的适用情形，在不与法律相违背的情况下，可以本着“公平正义”原则，利用自己的优势和资源主动调取证据。这样做的好处是：第一，不仅保障了当事人行使收集证据的权利，同时充分实现了我国的当事人主义的要求，鼓励诉讼权利的行使；第二，当事人举证存在困难或者提供的证据并不能很强地证明自己的主张时，这时法官就可以依据职权调查取证，有利于更加接近客观事实；第三，提高办案质量、节约诉讼成本，而且与法律的内在价值相符合，提高法律的权威性和公信力。所以综合本案来看，笔者认为一审法院在本案被告举证存在困难的情况下，在未经被告申请下进行调查取证的行为是符合法律的实质含义的，更符合公平正义的原则，因此所调取的证据可以作为认定案件事实的依据。
（二）公证审查范围的确定
公证是指自然人、法人其他组织向有关部门申请，依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性证明活动。我国有规定，对于公证证据，公证机构应根据具体规则来审查。事项不同，证据的审查方式就不同。对公证证据审查，是采取实质还是形式的审查，我国目前没规定。学术界也存在不同的看法。北京大学法学院袁琳认为我国规定了形式审查和实质审查并存的审查模式。即在进行公证时公证人员不仅应该对文书的印章、签字、指印等的真实性进行审查，还要对文书内容的真实性、合法性进行审查。学者谢估平认为公证人员的审查范围一般不应超过当事人提供的证明材料的范围。如果当事人只是要求对文书上的签名、印鉴、日期等事项进行公证，那么公证机构无需对文书的内容进行审查，这是因为我国法律并未赋予公证机构主动调查收集证据的权力，公证机构也没有替当事人补充证据的义务，如果公证机构对文书的内容也进行审查，必然会大大增加公证处的审查负担，降低办事效率，甚至会影响到公证行业整体的公信力。 笔者比较赞同袁琳的观点，我国的公证审查应坚持实质和形式审查结合的原则。生活中，公证员遇到把握不大或者有风险的情况可采取两种方法，一种是证明复印件与原件相符，另一种是证明签字或印鉴属实。这种间接证明方式采用的是形式审查，即对公证事项内容的真实性不作审查，只对当事人的签字或盖章行为进行证明。与形式审查相对应的是实质审查，即对公证事项内容的真实性和合法性进行审查，它是一种直接的证明方式，公证员审查当事人提供的证明材料，依据的是相关法律，但公证对象真实性、合法性如何审查，审查时应用何种方式以及至何种程度，法律并未规定，只是笼统地规定采用何种审查方式由不同公证事项的规则来确定。综合本案来看，刘枝根申请公证的事项是《情况说明》上的指印，公证机构仅对文书上指印的真实性作出证明并未审查文书内容的真实性，因此，该证据也只能证明指印是刘枝根的但是证明不了《情况说明》内容的真实性。该证据的证明力明显很弱，不足以证明案件事实。
通过对以上观点的分析，笔者比较赞同公证员李萱萱的观点，即公证人员在进行公证时承担的核实义务应该从主观和客观两方面进行分析。主观上应当适用普通合理人的标准，即一名普通的公证员在审查当事人身份信息时应具有的注意义务。如该公证员不仅未采取一般人在一定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常的情况下会施加的注意，从主观上他肯定有过错。客观上应当适用高度盖然性标准。高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段用在司法实践中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对其予以确定。如在某一案件中，双方当事人对同一事实举的证据相反，但想否定对方证据依据又不够，这时候法院应当结合案件审判情况，判断一方证据证明力大于另一方提供证据的证明力，并确认证明力较大的证据。结合本案来看，当事人申请公证的事项虽然是指印但是文书的内容却涉及到当事人对财产的处分，公证机关应该对该《情况说明》中内容的真实性进行核实。本案的公证机构显然违背了我国的《公证程序规则》第二十四条第（二）項关于“公证机构审查当事人的意思表示是否真实”的规定，天信公证处没有尽到自己的审查核实义务，未对文书内容、当事人的意思表示的真实性进行核实。笔者认为公证人员在进行公证的时候，应该根据自己的经验判断公证事项是否需要核实，对于需要核实的，公证人员应该通过询问当事人，对公证事项的真实性进行确认，对于不需要核实的，直接进行公证即可。
三、结束语
由于法律规定的不完善以至于在实际的诉讼过程中会遇到各种各样的困难，我们承认在民事诉讼中，法官在行使法律规定的权利时，要根据立法的本意和有利于案件快速处理本身适当地扩大职权调查取证的范围，一方面体现了依法治国的治国理念，另一方面也体现了公平正义和有效保护当事人的合法权益。法官可以灵活地行使法律规定的权利，这样不仅能够使案件尽快地解决，提高办案效率，也增强了公众对法律的公信力，提高法院的权威性。公证的证明力比一般的书证都强，所以公证的审查范围和核实义务的完善立法是保证公证质量的重要点，更是提升公证、社会公信力的有力保障。这就需要我国的相关立法机关加强对于公证事项和内容的立法工作。另一方面，公证机构应该树立严格的考核制度，奖惩制度，同时加强和其他机构之间的配合，分工负责，互相监督，促进公证工作安全有效地进行。公证人员要定期进行培训，提升自己的执业水平，严格按照法律的规定，完成公证工作，做到不滥权、不越权，严格依法办事，也要做到不拖拉，讲究效率和效益。
【参考文献】
[1]谢估平.公证与律师制度[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[2]江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[3]王利明，江伟，黄松友.中国民事证据的立法研究与应用[M].北京：人民法院出版社，2000.
[4]张继明.浅议人民法院依职权调查取证[N].人民法院报，2006-12-15（005）.
[5]李浩.回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革[J].法学家，2011（03）.
[6]纵博.对法官依职权调查取证若干理论问题的澄清[J].法律适用，2013（10）.
[7]罗飞云.论法院依职权调查取证[J].扬州大学学报，2008（03）.
[8]张卫平.论人民法院在民事诉讼中的职权[J].法学论坛，2004（05）.
[9]徐子良.法院查证权的重新审视和定位[J].法学，2008（03）.
[10]袁琳.公证审查范围研究——以与公证证明效力范围、公证法律责任范围的重合关系为视角[J].河北大学学报，2013（05）.
[11]李萱萱.公证事项审查过程中公证人的注意义务[J].司法，2011（01）.
[12]刘疆.公证机构的审查范围[J].中国公证，2006（03）.
[13]关颖.探析我国公证审查范围及其核实义务[J].现代营销，2014（07）.
[14]常密菊.析公证审查方式[J].中国司法，2009（07）.
责任编辑：杨柳
[关键词]依职权调查取证 形式审查 实质审查 权益公证继承
[中图分类号]D920.5 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）22-0019-02
通过对刘丑云等与刘来柱继承纠纷案的分析，发现本案反映出以下问题：首先是公证机关的审查范围和核实义务存在模糊不定的现象，在具体司法的过程中容易产生争议，使得案件不能很好地解决；其次就是法院突破法律的规定调取的证据是否有效以及效力如何的问题，这个问题在司法界也没有很明确的规定。本文将从本案事实出发，对相关的问题进行探讨，为案件的顺利解决提出相应的建议，为司法适用提出解决的办法，并且更好地维护当事人的合法权益。
一、案情介绍
（一）案件事实
1951年，经人民政府土改确权，三原告的祖父刘光金、祖母崔银、被告刘来柱、大姑刘明兰、二姑刘枝根共同取得了位于泡池村的宅院及房屋五间。之后几年，三原告的二伯父刘铁柱、父亲刘林柱相继出生。多年来，三原告的祖母崔银一直与原告一家共同生活，生活起居皆由原告全家悉心照料。1996年，原告一家搬出祖遗宅院搬至本村新購宅院内居住生活至今。2009年3月7日，三原告的二姑刘枝根订立《赠与协议》，将其对祖遗宅院及房屋的应有份额和继承份额赠予原告刘润云。2009年3月7日，三原告祖母崔银订立《遗嘱》，将其对祖遗宅院及房屋的应有份额和继承份额全部交由原告刘润云继承。2011年7月，三原告祖母崔银去世，一应后事皆由三原告母亲和二姑刘枝根办理，被告刘来住并未参与丧事的办理。2012年8月30日，天信公证处对刘枝根的《情况说明》进行了公证，此后，三原告与被告就祖遗宅院及五间房屋的分割问题多次协商但未能达成一致意见。
（二）法院事实认定及判决
法院认为，刘枝根虽有《赠与协议》在先，但有《情况说明》在后，且该说明由公证机构公证，证明在《情况说明》所摁手印是真实的，表明《情况说明》的内容是其真实的意思表示。刘枝根应得的份额由刘来柱、刘润云二人均分。因此判决如下：第一，被告刘来柱现居住宅院的房屋，东面三间归被告刘来柱所有，其余房屋归原告刘润云所有；第二，驳回原告刘丑云、刘亮云的其他诉讼请求。第三，驳回原告刘润云的其他诉讼请求。
二、争议焦点法律分析
（一）法院依职权调查取证的情形
法院依职权调查取证是指法院运用其审判权，主动向诉讼当事人、有关单位或者个人收集证据。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十六条的规定，法院在以下两种情形下可以依据职权调查取证：第一，涉及到可能损害国家利益、社会利益或者其他人合法权利的事实；第二，涉及到依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。对于法院能否超出上述两种情形调查取证，学术界存在不同的观点。南京师范大学法学院教授李浩认为：为了便利法院的诉讼效率和节约诉讼成本，法官应该在鉴定、勘验、当事人举证不足等情形下突破上述两种情形进行调查取证。山东省东平县人民法院审判委员会专职委员张继明认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽然对法官调查取证的范围进行了规定，但是该规定并未放弃对公平正义的追求，该规定第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”赋予法官在司法实践中进行扩大解释的权力。四川大学法学院博士研究生纵博认为法官在依职权调查取证的过程中享有自由裁量权，即根据自己的意志决定是否应该调查取证，这样的做法是错误的。作为法官，依据职权调查取证是法律赋予其的一项义务和责任，必须严格按照法律的规定行使调查取证权。
综上所述，笔者比较赞同审判委员会专职委员张继明的观点，理由是由于当事人的法律意识比较淡薄，举证能力相对较弱。如果坚持由当事人举证的话，可能会出现以下的结果：第一，当事人收集的证据少或者说根本证明不了案情的事实情况，证明力较弱；第二，法官在处理案件时，限于被动，诉讼程序限于僵局，拖延了诉讼时间，也造成大量的诉讼资源浪费；第三，案件得不到有效解决，使得法律在公众心中的权威性大打折扣，自己的合法权益得不到保障。鉴于此，法官在依职权调查取证的过程中不仅要严格遵守法律的规定，在当事人出现举证困难或者提供的证据处于真伪不明的情况下，法官可以突破现行法律规定的适用情形，在不与法律相违背的情况下，可以本着“公平正义”原则，利用自己的优势和资源主动调取证据。这样做的好处是：第一，不仅保障了当事人行使收集证据的权利，同时充分实现了我国的当事人主义的要求，鼓励诉讼权利的行使；第二，当事人举证存在困难或者提供的证据并不能很强地证明自己的主张时，这时法官就可以依据职权调查取证，有利于更加接近客观事实；第三，提高办案质量、节约诉讼成本，而且与法律的内在价值相符合，提高法律的权威性和公信力。所以综合本案来看，笔者认为一审法院在本案被告举证存在困难的情况下，在未经被告申请下进行调查取证的行为是符合法律的实质含义的，更符合公平正义的原则，因此所调取的证据可以作为认定案件事实的依据。
（二）公证审查范围的确定
公证是指自然人、法人其他组织向有关部门申请，依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性证明活动。我国有规定，对于公证证据，公证机构应根据具体规则来审查。事项不同，证据的审查方式就不同。对公证证据审查，是采取实质还是形式的审查，我国目前没规定。学术界也存在不同的看法。北京大学法学院袁琳认为我国规定了形式审查和实质审查并存的审查模式。即在进行公证时公证人员不仅应该对文书的印章、签字、指印等的真实性进行审查，还要对文书内容的真实性、合法性进行审查。学者谢估平认为公证人员的审查范围一般不应超过当事人提供的证明材料的范围。如果当事人只是要求对文书上的签名、印鉴、日期等事项进行公证，那么公证机构无需对文书的内容进行审查，这是因为我国法律并未赋予公证机构主动调查收集证据的权力，公证机构也没有替当事人补充证据的义务，如果公证机构对文书的内容也进行审查，必然会大大增加公证处的审查负担，降低办事效率，甚至会影响到公证行业整体的公信力。 笔者比较赞同袁琳的观点，我国的公证审查应坚持实质和形式审查结合的原则。生活中，公证员遇到把握不大或者有风险的情况可采取两种方法，一种是证明复印件与原件相符，另一种是证明签字或印鉴属实。这种间接证明方式采用的是形式审查，即对公证事项内容的真实性不作审查，只对当事人的签字或盖章行为进行证明。与形式审查相对应的是实质审查，即对公证事项内容的真实性和合法性进行审查，它是一种直接的证明方式，公证员审查当事人提供的证明材料，依据的是相关法律，但公证对象真实性、合法性如何审查，审查时应用何种方式以及至何种程度，法律并未规定，只是笼统地规定采用何种审查方式由不同公证事项的规则来确定。综合本案来看，刘枝根申请公证的事项是《情况说明》上的指印，公证机构仅对文书上指印的真实性作出证明并未审查文书内容的真实性，因此，该证据也只能证明指印是刘枝根的但是证明不了《情况说明》内容的真实性。该证据的证明力明显很弱，不足以证明案件事实。
通过对以上观点的分析，笔者比较赞同公证员李萱萱的观点，即公证人员在进行公证时承担的核实义务应该从主观和客观两方面进行分析。主观上应当适用普通合理人的标准，即一名普通的公证员在审查当事人身份信息时应具有的注意义务。如该公证员不仅未采取一般人在一定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常的情况下会施加的注意，从主观上他肯定有过错。客观上应当适用高度盖然性标准。高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段用在司法实践中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对其予以确定。如在某一案件中，双方当事人对同一事实举的证据相反，但想否定对方证据依据又不够，这时候法院应当结合案件审判情况，判断一方证据证明力大于另一方提供证据的证明力，并确认证明力较大的证据。结合本案来看，当事人申请公证的事项虽然是指印但是文书的内容却涉及到当事人对财产的处分，公证机关应该对该《情况说明》中内容的真实性进行核实。本案的公证机构显然违背了我国的《公证程序规则》第二十四条第（二）項关于“公证机构审查当事人的意思表示是否真实”的规定，天信公证处没有尽到自己的审查核实义务，未对文书内容、当事人的意思表示的真实性进行核实。笔者认为公证人员在进行公证的时候，应该根据自己的经验判断公证事项是否需要核实，对于需要核实的，公证人员应该通过询问当事人，对公证事项的真实性进行确认，对于不需要核实的，直接进行公证即可。
三、结束语
由于法律规定的不完善以至于在实际的诉讼过程中会遇到各种各样的困难，我们承认在民事诉讼中，法官在行使法律规定的权利时，要根据立法的本意和有利于案件快速处理本身适当地扩大职权调查取证的范围，一方面体现了依法治国的治国理念，另一方面也体现了公平正义和有效保护当事人的合法权益。法官可以灵活地行使法律规定的权利，这样不仅能够使案件尽快地解决，提高办案效率，也增强了公众对法律的公信力，提高法院的权威性。公证的证明力比一般的书证都强，所以公证的审查范围和核实义务的完善立法是保证公证质量的重要点，更是提升公证、社会公信力的有力保障。这就需要我国的相关立法机关加强对于公证事项和内容的立法工作。另一方面，公证机构应该树立严格的考核制度，奖惩制度，同时加强和其他机构之间的配合，分工负责，互相监督，促进公证工作安全有效地进行。公证人员要定期进行培训，提升自己的执业水平，严格按照法律的规定，完成公证工作，做到不滥权、不越权，严格依法办事，也要做到不拖拉，讲究效率和效益。
【参考文献】
[1]谢估平.公证与律师制度[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[2]江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[3]王利明，江伟，黄松友.中国民事证据的立法研究与应用[M].北京：人民法院出版社，2000.
[4]张继明.浅议人民法院依职权调查取证[N].人民法院报，2006-12-15（005）.
[5]李浩.回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革[J].法学家，2011（03）.
[6]纵博.对法官依职权调查取证若干理论问题的澄清[J].法律适用，2013（10）.
[7]罗飞云.论法院依职权调查取证[J].扬州大学学报，2008（03）.
[8]张卫平.论人民法院在民事诉讼中的职权[J].法学论坛，2004（05）.
[9]徐子良.法院查证权的重新审视和定位[J].法学，2008（03）.
[10]袁琳.公证审查范围研究——以与公证证明效力范围、公证法律责任范围的重合关系为视角[J].河北大学学报，2013（05）.
[11]李萱萱.公证事项审查过程中公证人的注意义务[J].司法，2011（01）.
[12]刘疆.公证机构的审查范围[J].中国公证，2006（03）.
[13]关颖.探析我国公证审查范围及其核实义务[J].现代营销，2014（07）.
[14]常密菊.析公证审查方式[J].中国司法，2009（07）.
责任编辑：杨柳