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摘 要 《异议复议规定》第19条涉及执行程序中抵销的规定使当事人的权利不能得到最大化地保护。实际上执行抵销就具体适用而言还应该包括以下内容：关于申请执行抵销时所适用的程序，执行机构该适用哪种审查方式，以及该条之外能够发生执行抵销的其他情形。另外，执行程序中行使抵销权既不需要以裁判方式确定主动债权，也不需要相对方认可或同意。且该种抵销权的行使既阻碍不了执行依据产生的执行力，又不会影响债权人申请强制执行。因此，现行制度框架下主动抵销者仅可以以另案起诉的方式申请债权的抵销，然而我们认为应将该诉讼和实体法上规定的抵销与中止执行的相关规定结合，以便保障被执行人的合法权益。
关键词 执行抵销 中止执行 被执行人 合法权益
作者简介：郝娇娇，西北政法大学民商法学院研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.276
所谓执行抵销是指，为主动抵销的申请者以与受动抵销者之间存在到期债务为理由向执行机构主张抵销的情形。为了贯彻执行经济的理念、规范执行行为，《异议复议规定》第19条中有涉及执行抵销的规范。但是该规定仍然存在一些问题，如关于申请执行抵销时所适用的程序、执行机构该适用哪种审查方式、该条之外能够引起执行抵销发生的其他情况以及如何避免该规定与实体法中的抵销权制度不发生冲突，以保证适用的统一性等方面都没有作出明确、具体的规定。为了防止司法实践中出现因执行抵销不规范而引起的损害申请人、被申请人以及第三人利益的情况，现对执行抵销的以上几个问题作出以下分析。
一、关于执行抵销的申请程序
执行异议和复议的申请程序在该规范中已被明确写入，但是关于执行中主动抵销者该如何申请抵销却未提及，当前学界中并未达成一致看法： 其中有的学者指出，《异议复议规定》当然能够作为执行中抵销行为的规范，因为其中有涉及执行中抵销的情况，毫无疑问可以采用该规定包含的其他程序；也有学者指出，适用同一种程序是不合理的，在他们看来，即使《异议复议规定》中存在关于执行抵销的相关规定，然而，众所周知无论是执行异议还是执行抵销，二者的类型和性质均不能划分为同一种，更不能因为在同一规范中都有规定就理所当然地将其等同起来，这既不符合常理，又不符合法律逻辑。然而我认为，虽然两种行为具有各自不同的目的与性质，并不能否定二者不能适用同一程序。民事纠纷包含多种类型，且每种纠纷的类型与性质都可能存在天壤之别，但是这些类型的纠纷都规定在民事诉讼法中，且都能接受民诉法的规范。换言之，不同的程序可以适用于同一实质问题，反之亦然，也就是说纠纷的性质不是影响程序适用的前提或先决条件。当事人在执行过程中提出执行抵销的主张，当然属于执行机构遇到的问题，虽然请求的目的与内容有所不同，但就规范与保证实施行为的程序而言并没有多大差异。故，从司法实务操作视角而言，只要在执行过程中产生的相关问题所采用的申请程序理应适用于执行中的抵销行为。也就是说有关执行抵销的申请程序，如：被执行人向法院提出债权抵销等相关实体权利的请求，那么，此时法院可以将其视为执行异议案件进行立案审查。通过在中国裁判文书网检索涉及执行抵销的相关案例我们发现，山东省滨州市中级人民法院作出的2016年第52号涉及的执行异议的裁定书中，该院认为根据《异议复议规定》第7、19条规定以及（2014）执他字第25号函精神，因为执行依据产生效力后，该案当事人才提出不同意抵销的请求，而且被执行人不同意抵销的主张是以申请人所享有的债权为对象，而且被执行人并没有在该案裁定书生效前提出不同意见，故，该院认为这种做法是于法有据的。通过该案可以发现，司法实践中被执行人向法院提出债权抵销等实体权利的申请时，执行程序中可以作为执行异议案件立案审查。这也印证了上述第一种观点的合理性。
二、执行法院的审查方式
《异议复议规定》第19条既体现了法定抵销，也体现了意定抵销，但是关于执行法院应该采用哪种审查方式审查不同的抵销情况并没有体现在该规定中。基于这条规定可以这样理解，不管是哪种抵销方式，要想发生抵销效果则都必须经过法院的审查。这里存在一个问题：那就是执行法院到底应该采用具体明确的实质审查的方式还是应该采用符合基本规范的形式审查的方式？有的学者指出“执行机构进行形式审查不能保证被执行人主张的抵消请求和相关事实等真实合法，甚至有的抵销请求还存在没有关联性的情形，因此，执行机构进行实质审查更能应对司法实践中被执行人提出的抵销请求存在不实、违法、无关的状况。另有学者指出，执行法院应该对主动抵销的债务人提出的抵销请求仅开展基本的形式审查。在他们看来，执行权和审判权之间无论在职能上还是性质上都大相径庭，不应将二者混同，行使对象的不同要求二者在审查方式上也应存在区分，因此，形式审查的方式更符合执行权的这一性质，而且形式审查也有助于提高执行效率，因为这种审查方式只要求证明抵销的主张，与所要求发生抵销物的书面申请、证明材料在一般形式意义上清楚即可裁定抵销，反之则不能裁定抵销。我们认为，若执行中当事人提出请求抵销的主张，那么执行机构应该对申请抵销者只进行一般意义上的形式审查，否则可能存在以执行代替审判、审判和执行没有区分的嫌疑。
三、执行抵销的其他情形
我国《合同法》第99条和很多大陆法系国家和地區都规定，债权人和债务人可以不经过诉讼程序，通过意思自治达成抵销的合意，从而消灭双方的债权债务关系。抵销权的发生只需要当事人任何一方发出抵销的意思表示即可，并不需要得到对方当事人的同意，更不需要法院以判决和裁定的方式来确定。也就是说主动债权的当事人和受动债权的当事人之间的债权是否必须要求经过法院已生效的判决和裁定来明确并非是当事人请求发生抵销权的关键所在。具体看来，存在以下几种情况时，该一方便可向相对方主张抵销：（1）主动抵销者的债权和受动抵销者的债权都没有经由诉讼和判决、裁定加以明确。也就是说，但凡符合抵销要件，一方便可以向他方申请抵销；（2）只有受动债权者所享有的债权已经由判决、裁定所明确；（3）只有主动债权者的债权已经由判决、裁定所明确；（4）判决、裁定同时明确了主动抵销者和被动抵销者的债权。但是，根据第19条之规定，要想发生抵销则必须由生效的判决、裁定所明确或者得到受动债权者的同意。换言之，既没有生效判决、裁定的明确，又没有得到受动债权人的同意，则就不能产生抵销的效果。也就是说，该条规定使得发生抵销的情况变得更加苛刻。我们认为，抵销作为形成权，仅需满足民法总则中关于能使抵销权成立的条件，在执行中无论以上哪种情况存在都应该允许主动抵销者提出与债权人发生抵销的主张，以消灭对债权人形成的债务，这样一来也能最大程度地保护债权人的利益，而不必将对方是否同意该申请作为抵销权发生的条件，否则可能造成与民法总则中规定的抵销制度发生冲突。但是也因考虑到，一旦主动抵销者和受动抵销者对民法总则中规定的抵销发生的条件达不成共同意见时，也应该通过确定相关审查认定程序来解决当事人之间存在的争议，而不能单纯以申请执行人同意与否当作抵销是否能够发生的衡量标尺。故此，为了保障双方当事人的合法权利，以便与实体法相统一，同时使得与实体法规定的抵销要件不矛盾，避免与民法总则中的规定发生冲突，我们认为以上情况均应该抵销，而不是仅以第19条规定的情况作为抵销权发生的依据。 四、与民法总则中抵销权基本制度的协调
当主动抵销的债务人有多个债权人时，主动抵销者能否对其中一个债权人请求发生抵销，以消灭对其的债务，是否因为可能损害到其他债权人的利益而使其主张不予支持？我们认为，应将抵销权是否满足程序条件作为判断抵销权能否发生的依据存在逻辑上的合理性。通过在裁判文书网搜集案例发现，即使被执行人主张行使的抵销权完全符合第19条规定的条件，对于实际发生在 《异议复议规定》 后的案件，法院在处理时仍并不适用该法律依据。因为这可能会导致债权平等主义与法定抵销之间存在矛盾，为此，应将债权平等主义作为执行程序中抵销能否发生的首要考虑因素，然而，我国关于抵销权与债权平等主义谁更优于谁的问题。从当前规定中无从得知。不过，从《破产法》第40条来看，我们仍然可以得知抵销权所具有的优先性。我们认为，可以以此为参考，在执行程序中限制抵销权的行使应该更加合理。
五、执行抵销权的救济
从《异议复议规定》第7条可以看出，执行依据生效之前抵销的情况就产生，那么主动债权人可以通过向法院提出再审的申请来维护自己的合法权益；倘若产生于执行依据生效后，那么为主动抵销者便可以通过向法院起诉来维护自己的合法权益。然而，目前关于如何最大程度地保障主动抵销者的权益仍缺乏相关规范，相比之下，债务人异议之诉的制度能够更加有效地保障主动债权者的利益。也就是说，主动抵销者能够通过提出异议之诉来对抗受动抵销者，从而使双方债权关系消灭。此外，关于债务在被执行人申请抵销前已经被清偿、抵销的情形，债权数额与实际不符等实体性异议的情形，根据我国现行法，当事人可以通过另行诉讼的方式解决此纠纷。然而，另诉可能存在以下不足：首先，如果不在该程序中解决抵销的请求和认定，那么抵销本身所承载的担保价值可能无法体现；其次，采用重新提起诉讼的方式，民法总则中关于抵销的溯及效力可能会受到影响。基于上述分析，刘学在教授认为，另行提起诉讼不仅应当结合民法总则中的抵销制度，还应当结合中止执行的制度。对此，筆者赞同这样的处理。理由是第一种做法中，另诉并非完全是与执行债权无关的诉讼，经过审理的抵销债权若得到法院的认可，那么以抵销的相关规定来解决该问题更为妥当。不可否认，第二种做法可以更好地保障申请执行人和被执行之间的合法权益，也就是主动抵销者主张抵销且能够向执行机构提供担保时，执行机构便可以以裁定的方式作出中止执行，当然，执行机构也可视情况依职权作出，产生与被执行人提起异议之诉近乎一致的效果。
在解决执行难的背景下，第19条关于执行中抵销之规范可能因为不太成熟遇到很大困难，不可否认该规定的过于简单并没有包含实践中出现的一系列问题，因此，有必要将该规定与《合同法》关于抵销的规定结合起来。同时，应该通过在实践中的不断摸索，借鉴和总结其他大陆国家和地区关于这方面的经验，建立具有符合我国司法实践的具有中国特色的债务人异议之诉制度，来完善执行中的抵销程序。
参考文献：
[1]庄诗岳.论执行程序中的抵销.黑龙江省政法管理干部学院报.2016（6）.
[2]刘亮灵、林洋.论执行程序中的抵销权行使——兼评《执行异议和复议规定》第十九条.政法学刊.2017（5）.
[3]廖中洪、蒋陆军.执行抵销若干适用问题研究.西南政法大学学报.2017（2）.
[4]刘学在.论执行程序中的抵销.河南财经政法大学学报.2017（2）.
[5]蒋耀庭、肖少珍.执行程序中抵销问题的探讨.法治论坛.2017（1）.
关键词 执行抵销 中止执行 被执行人 合法权益
作者简介：郝娇娇，西北政法大学民商法学院研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.276
所谓执行抵销是指，为主动抵销的申请者以与受动抵销者之间存在到期债务为理由向执行机构主张抵销的情形。为了贯彻执行经济的理念、规范执行行为，《异议复议规定》第19条中有涉及执行抵销的规范。但是该规定仍然存在一些问题，如关于申请执行抵销时所适用的程序、执行机构该适用哪种审查方式、该条之外能够引起执行抵销发生的其他情况以及如何避免该规定与实体法中的抵销权制度不发生冲突，以保证适用的统一性等方面都没有作出明确、具体的规定。为了防止司法实践中出现因执行抵销不规范而引起的损害申请人、被申请人以及第三人利益的情况，现对执行抵销的以上几个问题作出以下分析。
一、关于执行抵销的申请程序
执行异议和复议的申请程序在该规范中已被明确写入，但是关于执行中主动抵销者该如何申请抵销却未提及，当前学界中并未达成一致看法： 其中有的学者指出，《异议复议规定》当然能够作为执行中抵销行为的规范，因为其中有涉及执行中抵销的情况，毫无疑问可以采用该规定包含的其他程序；也有学者指出，适用同一种程序是不合理的，在他们看来，即使《异议复议规定》中存在关于执行抵销的相关规定，然而，众所周知无论是执行异议还是执行抵销，二者的类型和性质均不能划分为同一种，更不能因为在同一规范中都有规定就理所当然地将其等同起来，这既不符合常理，又不符合法律逻辑。然而我认为，虽然两种行为具有各自不同的目的与性质，并不能否定二者不能适用同一程序。民事纠纷包含多种类型，且每种纠纷的类型与性质都可能存在天壤之别，但是这些类型的纠纷都规定在民事诉讼法中，且都能接受民诉法的规范。换言之，不同的程序可以适用于同一实质问题，反之亦然，也就是说纠纷的性质不是影响程序适用的前提或先决条件。当事人在执行过程中提出执行抵销的主张，当然属于执行机构遇到的问题，虽然请求的目的与内容有所不同，但就规范与保证实施行为的程序而言并没有多大差异。故，从司法实务操作视角而言，只要在执行过程中产生的相关问题所采用的申请程序理应适用于执行中的抵销行为。也就是说有关执行抵销的申请程序，如：被执行人向法院提出债权抵销等相关实体权利的请求，那么，此时法院可以将其视为执行异议案件进行立案审查。通过在中国裁判文书网检索涉及执行抵销的相关案例我们发现，山东省滨州市中级人民法院作出的2016年第52号涉及的执行异议的裁定书中，该院认为根据《异议复议规定》第7、19条规定以及（2014）执他字第25号函精神，因为执行依据产生效力后，该案当事人才提出不同意抵销的请求，而且被执行人不同意抵销的主张是以申请人所享有的债权为对象，而且被执行人并没有在该案裁定书生效前提出不同意见，故，该院认为这种做法是于法有据的。通过该案可以发现，司法实践中被执行人向法院提出债权抵销等实体权利的申请时，执行程序中可以作为执行异议案件立案审查。这也印证了上述第一种观点的合理性。
二、执行法院的审查方式
《异议复议规定》第19条既体现了法定抵销，也体现了意定抵销，但是关于执行法院应该采用哪种审查方式审查不同的抵销情况并没有体现在该规定中。基于这条规定可以这样理解，不管是哪种抵销方式，要想发生抵销效果则都必须经过法院的审查。这里存在一个问题：那就是执行法院到底应该采用具体明确的实质审查的方式还是应该采用符合基本规范的形式审查的方式？有的学者指出“执行机构进行形式审查不能保证被执行人主张的抵消请求和相关事实等真实合法，甚至有的抵销请求还存在没有关联性的情形，因此，执行机构进行实质审查更能应对司法实践中被执行人提出的抵销请求存在不实、违法、无关的状况。另有学者指出，执行法院应该对主动抵销的债务人提出的抵销请求仅开展基本的形式审查。在他们看来，执行权和审判权之间无论在职能上还是性质上都大相径庭，不应将二者混同，行使对象的不同要求二者在审查方式上也应存在区分，因此，形式审查的方式更符合执行权的这一性质，而且形式审查也有助于提高执行效率，因为这种审查方式只要求证明抵销的主张，与所要求发生抵销物的书面申请、证明材料在一般形式意义上清楚即可裁定抵销，反之则不能裁定抵销。我们认为，若执行中当事人提出请求抵销的主张，那么执行机构应该对申请抵销者只进行一般意义上的形式审查，否则可能存在以执行代替审判、审判和执行没有区分的嫌疑。
三、执行抵销的其他情形
我国《合同法》第99条和很多大陆法系国家和地區都规定，债权人和债务人可以不经过诉讼程序，通过意思自治达成抵销的合意，从而消灭双方的债权债务关系。抵销权的发生只需要当事人任何一方发出抵销的意思表示即可，并不需要得到对方当事人的同意，更不需要法院以判决和裁定的方式来确定。也就是说主动债权的当事人和受动债权的当事人之间的债权是否必须要求经过法院已生效的判决和裁定来明确并非是当事人请求发生抵销权的关键所在。具体看来，存在以下几种情况时，该一方便可向相对方主张抵销：（1）主动抵销者的债权和受动抵销者的债权都没有经由诉讼和判决、裁定加以明确。也就是说，但凡符合抵销要件，一方便可以向他方申请抵销；（2）只有受动债权者所享有的债权已经由判决、裁定所明确；（3）只有主动债权者的债权已经由判决、裁定所明确；（4）判决、裁定同时明确了主动抵销者和被动抵销者的债权。但是，根据第19条之规定，要想发生抵销则必须由生效的判决、裁定所明确或者得到受动债权者的同意。换言之，既没有生效判决、裁定的明确，又没有得到受动债权人的同意，则就不能产生抵销的效果。也就是说，该条规定使得发生抵销的情况变得更加苛刻。我们认为，抵销作为形成权，仅需满足民法总则中关于能使抵销权成立的条件，在执行中无论以上哪种情况存在都应该允许主动抵销者提出与债权人发生抵销的主张，以消灭对债权人形成的债务，这样一来也能最大程度地保护债权人的利益，而不必将对方是否同意该申请作为抵销权发生的条件，否则可能造成与民法总则中规定的抵销制度发生冲突。但是也因考虑到，一旦主动抵销者和受动抵销者对民法总则中规定的抵销发生的条件达不成共同意见时，也应该通过确定相关审查认定程序来解决当事人之间存在的争议，而不能单纯以申请执行人同意与否当作抵销是否能够发生的衡量标尺。故此，为了保障双方当事人的合法权利，以便与实体法相统一，同时使得与实体法规定的抵销要件不矛盾，避免与民法总则中的规定发生冲突，我们认为以上情况均应该抵销，而不是仅以第19条规定的情况作为抵销权发生的依据。 四、与民法总则中抵销权基本制度的协调
当主动抵销的债务人有多个债权人时，主动抵销者能否对其中一个债权人请求发生抵销，以消灭对其的债务，是否因为可能损害到其他债权人的利益而使其主张不予支持？我们认为，应将抵销权是否满足程序条件作为判断抵销权能否发生的依据存在逻辑上的合理性。通过在裁判文书网搜集案例发现，即使被执行人主张行使的抵销权完全符合第19条规定的条件，对于实际发生在 《异议复议规定》 后的案件，法院在处理时仍并不适用该法律依据。因为这可能会导致债权平等主义与法定抵销之间存在矛盾，为此，应将债权平等主义作为执行程序中抵销能否发生的首要考虑因素，然而，我国关于抵销权与债权平等主义谁更优于谁的问题。从当前规定中无从得知。不过，从《破产法》第40条来看，我们仍然可以得知抵销权所具有的优先性。我们认为，可以以此为参考，在执行程序中限制抵销权的行使应该更加合理。
五、执行抵销权的救济
从《异议复议规定》第7条可以看出，执行依据生效之前抵销的情况就产生，那么主动债权人可以通过向法院提出再审的申请来维护自己的合法权益；倘若产生于执行依据生效后，那么为主动抵销者便可以通过向法院起诉来维护自己的合法权益。然而，目前关于如何最大程度地保障主动抵销者的权益仍缺乏相关规范，相比之下，债务人异议之诉的制度能够更加有效地保障主动债权者的利益。也就是说，主动抵销者能够通过提出异议之诉来对抗受动抵销者，从而使双方债权关系消灭。此外，关于债务在被执行人申请抵销前已经被清偿、抵销的情形，债权数额与实际不符等实体性异议的情形，根据我国现行法，当事人可以通过另行诉讼的方式解决此纠纷。然而，另诉可能存在以下不足：首先，如果不在该程序中解决抵销的请求和认定，那么抵销本身所承载的担保价值可能无法体现；其次，采用重新提起诉讼的方式，民法总则中关于抵销的溯及效力可能会受到影响。基于上述分析，刘学在教授认为，另行提起诉讼不仅应当结合民法总则中的抵销制度，还应当结合中止执行的制度。对此，筆者赞同这样的处理。理由是第一种做法中，另诉并非完全是与执行债权无关的诉讼，经过审理的抵销债权若得到法院的认可，那么以抵销的相关规定来解决该问题更为妥当。不可否认，第二种做法可以更好地保障申请执行人和被执行之间的合法权益，也就是主动抵销者主张抵销且能够向执行机构提供担保时，执行机构便可以以裁定的方式作出中止执行，当然，执行机构也可视情况依职权作出，产生与被执行人提起异议之诉近乎一致的效果。
在解决执行难的背景下，第19条关于执行中抵销之规范可能因为不太成熟遇到很大困难，不可否认该规定的过于简单并没有包含实践中出现的一系列问题，因此，有必要将该规定与《合同法》关于抵销的规定结合起来。同时，应该通过在实践中的不断摸索，借鉴和总结其他大陆国家和地区关于这方面的经验，建立具有符合我国司法实践的具有中国特色的债务人异议之诉制度，来完善执行中的抵销程序。
参考文献：
[1]庄诗岳.论执行程序中的抵销.黑龙江省政法管理干部学院报.2016（6）.
[2]刘亮灵、林洋.论执行程序中的抵销权行使——兼评《执行异议和复议规定》第十九条.政法学刊.2017（5）.
[3]廖中洪、蒋陆军.执行抵销若干适用问题研究.西南政法大学学报.2017（2）.
[4]刘学在.论执行程序中的抵销.河南财经政法大学学报.2017（2）.
[5]蒋耀庭、肖少珍.执行程序中抵销问题的探讨.法治论坛.2017（1）.