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【摘 要】医生偷换试管精子是指在运用人工授精技术的过程中，违规操作，用另外人的精子代替他人精子的行为。关于偷换他人精子行为的定性一直存在罪名争议，本文认为应完善非法行医罪，将医师偷换他人精子的行为定性为修正的非法行医罪较为妥当。
【关键词】非法行医罪;偷换他人精子;侵犯客体
引言
随着科技的发展与智能时代的到来，医疗技术革命给人类带来方便的同时，在当代社会亦引发了一场基因伦理与法律的冲突和较量。2020年，王某、李某夫妇通过“试管婴儿”技术生下一子，但经过DNA技术鉴定，婴儿与王某并不存在血缘关系，经查明，医生在进行人工育儿手术过程中，出于个人情绪发泄，将王某的精子替换成自己的精子，导致李某生下非王某之子，造成了极其严重的社会伦理问题，单以民事赔偿或者行政处罚，不足以惩治此类行为。
1.医生“偷换他人精子”行为的实践争议
目前，实践中关于医生偷换他人精子的行为主要存在以下争议观点：
第一种观点认为，医生在人工授精过程中替换他人的精子，将自己的精子输入妇女体内，可参照强奸罪处理。医生偷换他人精子类似于未征得妇女同意，以妇女无法抗拒之方法，借医术行为之名，对妇女进行了奸淫行为，故应定以欺骗的手段实施的强奸罪。
第二种观点认为，医生偷换他人精子的行为属于秘密盗取他人精子，据百度百科所供资料，捐精一次的补助约3000-4000元。由此可见，精子是具有一定财产价值的物品，可以作为盗窃罪的犯罪对象，医师偷换精子，属于盗窃他人财物，故应以盗窃罪定罪处罚。
第三种观点认为，故意伤害罪的保护法益是他人的健康权，即他人肢体、器官及其他组织的完整权，人工强制授精会引起女性生理的变化，严重影响妇女正常的生理结果和功能活动，本质上是伤害行为。医生，未经受孕女性同意，致使妇女怀孕，导致女性生理机构发生巨大的变化，影响女性本来之正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的生命健康，故应以故意伤害罪定罪处罚。
第四种观点认为，医生违背他人意愿暗自替换精子，隐瞒真相，使得被害人陷入辅助生育技术已经按照原本的疗程进行完毕，进而支付了相应的医疗费用，医师采取隐瞒事实的方法收受他人财物，造成他人的财产损失，故应以诈骗罪处理。
第五种观点认为，医生在实施试管婴儿的医疗活动过程中，应该按照与当事人的事先约定，在被授权的范围内实施手术，医生违反事前约定，在未告知被害人的情况下私自更换精子进行授精活动，违反了医疗规定，构成非法行医罪。
第六种观点认为，认为不构成犯罪，理由在于：当下我国《刑法》对医生偷换他人精子的行为尚未有明确的规定，即便某一行为社会危害性再大，也不应该进行刑事处罚，对于医生偷换他人精子的行为可用民事违约和行政处罚规制。
2.医生“偷换他人精子”行为之诸观点评析
滥用辅助生育技术所造成的社会管理秩序混乱以及伦理冲突是难以挽回的，运用其他手段不足以制裁某类行为，只有运用刑法才可抑制某类行为，便可运用刑事制裁。分析辨清各个罪名在适用该案所出现的问题，便于发现最佳解决路径。
第一，以盗窃罪处理，和盗窃罪的主客观要件皆不符合。仅以盗窃罪论处，并没有保护妇女的生命健康权和社会管理秩序。此外，盗窃应以行为人所享有的财物或者是财产性利益转移为自己或者第三者占有为前提。医生换精行为仅仅是出于报复，没有非法占有他人精子的目的，所以不应当认定为盗窃罪。
第二，诈骗罪的主要落脚点在于医生隐瞒事实真相，骗取了医药费。医生的行为主要侵犯了社会管理秩序，诈骗罪所保护的主要是财产利益，将医师换精行为认定为诈骗罪与构成要件不符。
第三，张明楷教授指出：“人的生理机能的健全是伤害罪的法益，只有伤害了人的生理机能，才可以构成伤害。”刘明祥教授指出：“生理机能的伤害是指使正常的生理机能受损，引起人的健康状态的恶化。”医生将自己的精子输入女性体内，未引起女性生理机能产生障碍，所以不足以认定为伤害行为。
第四，强奸罪有类推解释之嫌，我国刑法所规定的强奸罪以性插入说为主流观点，医生拿自己的精子植入被害妇女体内，其行为并非奸淫行为。传统观念认为，“性插入”是指男性生殖器官插入女性阴道的行为。医师使用医疗手段将自己的精子植入女性体内的行为，难以评价为强奸罪。
第五，根据最高人民法院的司法解释，医师偷换他人精子的行为，因医生不具备犯罪主体资格，且医生换精行为不符合司法解释所规定的情节严重五项条款的任意一项，故不宜将该种行为定性为非法行医罪。
3.本文观点：修正的非法行医罪
3.1犯罪主体的扩大
非法行医罪最初在我国第一部刑法典中并未出现，建国后很长一段时间，政府对无证行医的现象甚至是鼓励的态度，因为当时医疗水平低下。随着改革开放，医疗事业快速发展之后，医疗卫生秩序开始走上法制轨道，1997年修订刑法时，增设这一罪名。时移事易，当下面临新的社会状况，非法行医罪需要做出新的改变——取消对其犯罪主体资格的限制时当下的社会需求。有观点提出：“针对医师的不规范行为增设不良行医罪。”笔者认为增设罪名有其一定的合理性，但原有刑法条文稍加修正便足以应对新的社会现象，就没必要增添新条文。
3.2“情节严重”的合理界定
现行非法行医罪的入罪标准是严重损害他人身体健康或者是情节严重，什么可以界定为非法行医罪的情节严重最高法出台了司法解释，规定了五项条款，但最后一项“其他情节严重的情形”较为模糊。非法行医罪设置了两档刑罚，基本犯要求情节严重;加重犯要求严重损害他人身体健康。医生换精案中，虽未损造成妇女身体的损伤，但具有很大的社会危害性，符合情节严重，应该被追究刑事责任。因此，可以将凡是引起社会医疗卫生秩序严重混乱或者社会伦理秩序混乱的，都纳入情节严重的情形。
4.结语
刑事立法必须响应时代要求，新出现的具备社会危害性的行为，刑法必须积极适應新问题的产生，取消对非法行医罪的主体限制，是当下社会发展的需求，并未违反刑法的谦抑性。法律要不断适应社会的发展，正如强制猥亵侮辱罪的犯罪对象由妇女变为一般人，非法行医罪的改革势在必行，同时避免了增添新的罪名所带来的刑法条文冗杂的局面。
参考文献
[1]360百科，捐精[EB/OL].[2020-8-20].https：//baike.so.com/doc/5389713-5626307.html
[2]李坤.非法人工授精行为之社会危害及其防范[J].犯罪研究，2010（06）：57-63.
[3]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究（中南政法学院学报），1995（04）：55-62.
[4]张明楷.论盗窃财产性利益[J].中外法学，2016，28（06）：1405-1442.
[5]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学，2001（03）：115-129.
[6]刘明祥.伤害罪若干问题探究[J].江海学刊，2007（03）：117-123.
[7]杜江.中英刑法上强奸罪之比较[J].现代法学，2007（03）：158-168.
【关键词】非法行医罪;偷换他人精子;侵犯客体
引言
随着科技的发展与智能时代的到来，医疗技术革命给人类带来方便的同时，在当代社会亦引发了一场基因伦理与法律的冲突和较量。2020年，王某、李某夫妇通过“试管婴儿”技术生下一子，但经过DNA技术鉴定，婴儿与王某并不存在血缘关系，经查明，医生在进行人工育儿手术过程中，出于个人情绪发泄，将王某的精子替换成自己的精子，导致李某生下非王某之子，造成了极其严重的社会伦理问题，单以民事赔偿或者行政处罚，不足以惩治此类行为。
1.医生“偷换他人精子”行为的实践争议
目前，实践中关于医生偷换他人精子的行为主要存在以下争议观点：
第一种观点认为，医生在人工授精过程中替换他人的精子，将自己的精子输入妇女体内，可参照强奸罪处理。医生偷换他人精子类似于未征得妇女同意，以妇女无法抗拒之方法，借医术行为之名，对妇女进行了奸淫行为，故应定以欺骗的手段实施的强奸罪。
第二种观点认为，医生偷换他人精子的行为属于秘密盗取他人精子，据百度百科所供资料，捐精一次的补助约3000-4000元。由此可见，精子是具有一定财产价值的物品，可以作为盗窃罪的犯罪对象，医师偷换精子，属于盗窃他人财物，故应以盗窃罪定罪处罚。
第三种观点认为，故意伤害罪的保护法益是他人的健康权，即他人肢体、器官及其他组织的完整权，人工强制授精会引起女性生理的变化，严重影响妇女正常的生理结果和功能活动，本质上是伤害行为。医生，未经受孕女性同意，致使妇女怀孕，导致女性生理机构发生巨大的变化，影响女性本来之正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的生命健康，故应以故意伤害罪定罪处罚。
第四种观点认为，医生违背他人意愿暗自替换精子，隐瞒真相，使得被害人陷入辅助生育技术已经按照原本的疗程进行完毕，进而支付了相应的医疗费用，医师采取隐瞒事实的方法收受他人财物，造成他人的财产损失，故应以诈骗罪处理。
第五种观点认为，医生在实施试管婴儿的医疗活动过程中，应该按照与当事人的事先约定，在被授权的范围内实施手术，医生违反事前约定，在未告知被害人的情况下私自更换精子进行授精活动，违反了医疗规定，构成非法行医罪。
第六种观点认为，认为不构成犯罪，理由在于：当下我国《刑法》对医生偷换他人精子的行为尚未有明确的规定，即便某一行为社会危害性再大，也不应该进行刑事处罚，对于医生偷换他人精子的行为可用民事违约和行政处罚规制。
2.医生“偷换他人精子”行为之诸观点评析
滥用辅助生育技术所造成的社会管理秩序混乱以及伦理冲突是难以挽回的，运用其他手段不足以制裁某类行为，只有运用刑法才可抑制某类行为，便可运用刑事制裁。分析辨清各个罪名在适用该案所出现的问题，便于发现最佳解决路径。
第一，以盗窃罪处理，和盗窃罪的主客观要件皆不符合。仅以盗窃罪论处，并没有保护妇女的生命健康权和社会管理秩序。此外，盗窃应以行为人所享有的财物或者是财产性利益转移为自己或者第三者占有为前提。医生换精行为仅仅是出于报复，没有非法占有他人精子的目的，所以不应当认定为盗窃罪。
第二，诈骗罪的主要落脚点在于医生隐瞒事实真相，骗取了医药费。医生的行为主要侵犯了社会管理秩序，诈骗罪所保护的主要是财产利益，将医师换精行为认定为诈骗罪与构成要件不符。
第三，张明楷教授指出：“人的生理机能的健全是伤害罪的法益，只有伤害了人的生理机能，才可以构成伤害。”刘明祥教授指出：“生理机能的伤害是指使正常的生理机能受损，引起人的健康状态的恶化。”医生将自己的精子输入女性体内，未引起女性生理机能产生障碍，所以不足以认定为伤害行为。
第四，强奸罪有类推解释之嫌，我国刑法所规定的强奸罪以性插入说为主流观点，医生拿自己的精子植入被害妇女体内，其行为并非奸淫行为。传统观念认为，“性插入”是指男性生殖器官插入女性阴道的行为。医师使用医疗手段将自己的精子植入女性体内的行为，难以评价为强奸罪。
第五，根据最高人民法院的司法解释，医师偷换他人精子的行为，因医生不具备犯罪主体资格，且医生换精行为不符合司法解释所规定的情节严重五项条款的任意一项，故不宜将该种行为定性为非法行医罪。
3.本文观点：修正的非法行医罪
3.1犯罪主体的扩大
非法行医罪最初在我国第一部刑法典中并未出现，建国后很长一段时间，政府对无证行医的现象甚至是鼓励的态度，因为当时医疗水平低下。随着改革开放，医疗事业快速发展之后，医疗卫生秩序开始走上法制轨道，1997年修订刑法时，增设这一罪名。时移事易，当下面临新的社会状况，非法行医罪需要做出新的改变——取消对其犯罪主体资格的限制时当下的社会需求。有观点提出：“针对医师的不规范行为增设不良行医罪。”笔者认为增设罪名有其一定的合理性，但原有刑法条文稍加修正便足以应对新的社会现象，就没必要增添新条文。
3.2“情节严重”的合理界定
现行非法行医罪的入罪标准是严重损害他人身体健康或者是情节严重，什么可以界定为非法行医罪的情节严重最高法出台了司法解释，规定了五项条款，但最后一项“其他情节严重的情形”较为模糊。非法行医罪设置了两档刑罚，基本犯要求情节严重;加重犯要求严重损害他人身体健康。医生换精案中，虽未损造成妇女身体的损伤，但具有很大的社会危害性，符合情节严重，应该被追究刑事责任。因此，可以将凡是引起社会医疗卫生秩序严重混乱或者社会伦理秩序混乱的，都纳入情节严重的情形。
4.结语
刑事立法必须响应时代要求，新出现的具备社会危害性的行为，刑法必须积极适應新问题的产生，取消对非法行医罪的主体限制，是当下社会发展的需求，并未违反刑法的谦抑性。法律要不断适应社会的发展，正如强制猥亵侮辱罪的犯罪对象由妇女变为一般人，非法行医罪的改革势在必行，同时避免了增添新的罪名所带来的刑法条文冗杂的局面。
参考文献
[1]360百科，捐精[EB/OL].[2020-8-20].https：//baike.so.com/doc/5389713-5626307.html
[2]李坤.非法人工授精行为之社会危害及其防范[J].犯罪研究，2010（06）：57-63.
[3]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究（中南政法学院学报），1995（04）：55-62.
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[6]刘明祥.伤害罪若干问题探究[J].江海学刊，2007（03）：117-123.
[7]杜江.中英刑法上强奸罪之比较[J].现代法学，2007（03）：158-168.