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〔摘要〕 对我国知识产权质押担保制度的研究命题，基于我国知识产权战略而起的知识产权质押融资实践热潮和民法典编纂立法热点的双重背景。丰富的知识产权实践样态为制度研究提供了充分的实证基础，梳理和厘清实践样态中的问题，可以为我国相应政策实施提供理性建议和对策，对我国知识产权质押制度的审视和立法检讨，也便于为民法典物权法分则编纂中相关制度修订提供建议和意见。
〔关键词〕 知识产权；质押；担保；融资；民法典
〔中图分类号〕DF523 〔文獻标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）05-0110-08
导言
我国知识产权质押制度自1995年《担保法》确立，经2007年《物权法》完善和提升，形成现行法律构架和规则体系。2008年我国实施《国家知识产权战略纲要》背景下的知识产权质押融资，以解决中小企业融资难困境为价值目标，被提升到国家战略高度，在全国范围自上而下实施并持续推进，形成了前所未有的实践热潮。由于知识产权质押独特的法律、经济等属性，实践中存在许多法律的难点和困惑，提出了亟待探讨的实践命题。恰逢我国的民法典编纂，随着《民法总则》的通过，各分则编纂走上了立法议程的案头前沿，值此，笔者基于我国知识产权质押实践样态的实证观察和审视，现行实践的价值目标定位予以反思，以便为我国政策实施提供理性建议和改进对策，同时，结合对实践困境的法律视角分析，审视和检讨我国知识产权质押制度立法，为现行民法典编纂中该制度立法体例选择和规则完善提供建议。
一、问题提出：我国知识产权质押融资实践样态及其困惑
知识产权是一种由法律强制创设的对创造性智力成果和工商业标记的专有和垄断使用权。在当今知识经济和信息经济的时代，谁掌握了新技术和垄断专用权，谁就掌握了高新产品生产的核心能力和市场控制能力，知识产权不仅是私主体重要的无形财产，更是现代社会构成国家和社会核心竞争力的生产力因素。利用知识产权商业价值实现担保融资功能，是知识产权无形财产“物尽其用”的重要形式，近十年中，在我国产生了丰富的实践样态。
（一）实践样态概述
2008年始，为防范国际金融危机爆发对我国经济的冲击，扩大内需，强化经济平稳，扶持中小企业发展成为我国重要的政策目标。中小企业发展基于其占国家经济总量之重比、高创新活跃度、支撑社会就业率等方面的特殊功能，越来越受市场经济体制国家尤其是新兴市场经济国家的高度重视。中小企业融资难是困扰各国的世界性经济难题，探索破解路径，支持拓展中小企业融资创新途径，也成为各国政府追求的政策目标。以知识产权作为担保物进行融资，可以发挥企业尤其是科技中小型企业相对丰富的知识产权无形财产之优势，克服有形财产担保品缺乏或不足，在理论上具有相当的可行性，可作为解决中小企业融资困境的选择路径之一。
2008年国务院发布实施《国家知识产权战略纲要》明确提出“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值”是战略重点之一，知识产权质押成为中小企业利用知识产权市场价值创新融资途径的重要政策工具。为此，国家知识产权局自2008年底始开展知识产权质押融资试点工作，2011年后又推出知识产权投融资试点，至2013年先后设定试点地区共29个。其中24个知识产权质押融资试点地区，5个投融资试点区。具体单位和设立年度可见国家知识产权局网站。各地方政府也纷纷跟进，在全国自上而下掀起了高潮。此后，又一并推出知识产权保险试点和知识产权运营试点。作为担保物权之质权制度中权利质押的一小类型，隐逸于《物权法》小小角落“藏在深闺人未识”的知识产权质押，猛然成为我国当下社会经济生活中最热门的实践前沿，甚至影响了周边国家的实践。丰富的知识产权质押实践样态，势必引起我国乃至国际法学界以及相关学界的高度关注，成为颇具实践针对性和理论意义的研究选题。
（二）实践样态的困惑直观
实践样态中显示，知识产权质押融资往往被等同为知识产权质押贷款，只注重知识产权本身的质押，忽略知识产权的其他财产权价值利用；追求知识产权质押的所谓“纯粹”性；以为无担保中介提供“担保”是“无担保”的知识产权质押贷款等。这些基本概念的模糊认识已产生了实践误区和困扰，必须首先厘清。
知识产权质押融资实践目标与实效反差很大，热闹中直观透显“叫好不叫座”的困惑，部门总结或报告、媒体报道和学者研究中出现似是而非的认识，如：有认为知识产权质押融资在我国是新生事物，发展不成熟，不像在国外知识产权质押融资发展已很成熟很普遍，对策：继续推广。或认为法律制度不足，对策：加强立法。有认为银行融资条件过于严格，条件过高，手续过于复杂，融资成本过高。对策：要求银行放宽条件，降低门槛，减少手续，降低价格。认为风险过大，风险补偿和风险分担机制不完备，对策：强调分担机制创新，增设各种环节。有认为：政府支持政策不完备，财政支持力度不足，企业和银行没有积极性，对策建议是增加支持政策和力度。或认为知识产权评估机制不足、知识产权交易不足。对策：加强行政对评估机构及活动干预、构建知识产权交易平台等等。
面对我国当下实践的困局和糊涂不清的认识，对知识产权质押融资的实践样态及其问题加以梳理和审视，已成为必要。
（三）基本认识的厘清：“民事”拟或“政策”
1.“民事”：知识产权质押融资的概念和法律关系
知识产权质押融资，简言之，就是以知识产权设定质押担保的融资活动。国际贸易中使用的“知识产权担保”（Intellectual Property Right Insurance）一词，是指货物交易中知识产权的权利瑕疵担保，即买方享有交付货物上的知识产权，不得被第三方提出知识产权权利主张。其一，知识产权质押是我国法定的一种权利质押担保类型，此外还有集合财产抵押、浮动抵押等担保方式。其二，知识产权质押贷款是最常见形式。企业或者个人以知识产权作为质押物，向银行等金融机构设定质押担保而获得贷款，形成双方之间的债权与债务关系，知识产权质押设定的质权是银行的担保物权。市场主体之间自主开展的质押担保融资，是金融市场中基本的商事交易行为，无论是有形财产还是包括知识产权之类无形财产的物上保证，还是包括自然人、法人及非法人组织的人的保证，都不影响或改变其民事法律关系的性质。 2.“政策”：现行知识产权质押融资实践
现行知识产权质押融资是政府为推动知识产权创新和解决企业融资而实施的一种政策工具。当前的实践样态可以归纳基本点：其一，实施《国家知识产权战略纲要》背景下知识产权质押融资实践，是具有国家战略意义的政策性行为，是发挥知识产权价值的担保融资功能以创新中小企业融资途径而采用的政策手段。其二，“市场化为导向”，政策目标和手段的实施定位于市场化，直接以市场经营主体为对象，商业银行与企业之间的质押融资交易关系成为政府实施特定政策目标的实践载体。其三，“政府为主导和引导”，现行知识产权质押融资由政府直接主导和干预，且政府承担绝大部分的融资风险。①
二、制度和规则的审视：知识产权质押的法律依据和规则体系
知识产权质押融资中的核心环节是知识产权质押。故此，对知识产权质押的法律依据和规则加以梳理与审视，可以很好地认识和把握融资实践的问题。
（一）知识产权质押担保制度的立法建构
1970年代末我国全面改革开放的实践对知识产权保护提出了急迫要求②，三大知识产权单行法快速立法出台，1986年《民法通则》对知识产权及物权担保制度的基本规定，抵押涵盖质押，包含了知识产权质押制度的萌芽。这些立法为知识产权质押制度构建提供了前提条件。
1.立法确立：《担保法》及配套操作规则
基于改革初期的特殊国情，我国采取了担保制度特别法的单独立法。1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《担保法》，其第75条第（3）项、第79条、第80条分别规定了知识产权质押的担保物范围、质押设定和质押权内容，由此确立了我国权利质押制度框架下的知识产权质押制度。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第105条对设定规则的适用作了细化。配套规则有《专利权质押合同登记管理暂行办法》（1996年）、《著作权质押合同登记办法》（1996年）、《商标专用权质押登记程序》（1997年）和《关于计算机软件出质人和质权人办理著作权质押合同登记的规定》（1995年）等。
2.立法提升：《物权法》及相关操作规则
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过《物权法》，使担保物权制度的法律位阶，由基本法律之外的法律提升为基本法律。第223条（5）项、第227条规定了开放性的知识产权质押物范围、知识产权质权设立的登记公示、质押期间知识产权转让、许可使用及其所得利益的提前清偿债务或提存等知识产权质押和质权内容的特别规则。依据《物权法》第178条规定，《担保法》与《物权法》不一致的，适用《物权法》的规定，为此，相关部门分别修订颁布了《注册商标专用权质权登记程序规定》（2009年）、《專利权质押登记办法》（2010年）和《著作权质权登记办法》（2010年）等。
3.知识产权单行特别法规定
新修订的2010年《著作权法》第26条和2010年《专利法实施细则》第14条新增第3款，分别对著作权、专利权的质权登记主管部门作出明确规定。
（二）知识产权质押法律制度的规则体系
知识产权质押和质权制度作为权利质押的一种，自然具备担保物权的一般特性，一般规则适用担保物权编的一般规定和权利质押的一般规定。但针对知识产权标的之特性设置的特殊规则，构成其内在特有的权利属性和特征。
1.知识产权质押标的物的范围及其法律特性
《物权法》第223条第（5）项的规定“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，包括了三个要点：其一，质押物范围具有开放性，主要但不限于注册商标权、专利权、著作权这三类。其二，知识产权可出质的是其财产权，具体包括知识产权出让权和知识产权许可使用权，依担保物的基本属性，用以出质的“知识产权的财产权”须具有价值上的可特定性。其三，用以出质的“知识产权的财产权”须具有良好的流通性即可转让性。
2.知识产权质押的设定规则：质押合同和质权登记
《物权法》第226条第1款规定了知识产权质押和质权的设立规则，对《担保法》第97条作出核心的修正：“当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。结合《物权法》第15条③，构成了三个核心规范：其一，确立了知识产权质权设立的公示方式。知识产权质权的公示方式，适用“准占有”规则即参照不动产的“登记”方式。这一规则借鉴现行国际上最先进的动产担保立法经验《美国统一商法典》第九编《动产担保法》确立动产担保统一登记制度，获得国际担保法领域的普遍认同。，亦符合传统大陆法系物权法原理，“以公示方法的角度来看，它们属于登录质权；从功能的角度来看，宁说它们近似于抵押权”。〔1〕其二，确立知识产权质权成立要件：登记生效。物权法采用了登记要件主义，知识产权质押的“登记”，是指质权登记，未登记质权不成立。其二，区分了质权成立和质押合同的独立效力。知识产权质押的“登记”，是指质权登记，质押合同的登记并非法定要件，即对质押合同是否登记，法律并无特别要求，也就是说，质押合同不登记，不影响质押合同的效力。具体而言，质权未登记则无效，不具有担保物权的效力，但质押合同符合合同生效条件的，质押合同的效力不受影响，质权人仍可享有质押合同上的权利，即债权效力的担保权益。本条款与《物权法》第15条的原则相结合，修正了《担保法》将担保物权与担保合同效力混同的缺陷。
3.知识产权质权效力：权利内容
（1）质权具有质押期间的担保价值控制和维持效力，构成质权人的三项权能：对知识产权处分的限制权和质物价值减损时的增担保请求权。
一是收取质押财产孳息的权利。依第113条规定：质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。二是质权人对出质期间知识产权处分的限制权能和价值控制权。《物权法》第226条第2款在维持《担保法》第80条基础上，作了更精准的表述：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”。三是质权人对知识产权价值减损的增担保请求权。 （2）质权实现的处置权和优先受偿权：质权实现条件成就时质权的两项核心权能。《物权法》第208条规定了质权人对质物变价款的优先受偿权，第219条第2款规定了质权人对质物的处置权，处置方式包括“与出质人协议以质押财产折价”的非公开方式，或“拍卖、变卖”的公开方式。
三、实践样态的实证观察：实践效果评析
（一）从金融视角
1.知识产权质押融资量显著增加，但占银行业融资比例很小。
2008年以后，在各级政府大力推动下，知识产权质押融资实践发展速度与之前比获得很大增长，年度质权登记项目数、贷款总额和涉质专利或惠及企业数等，均有巨大变化。我国并无统一权威部门对知识产权质押贷款作出并公布统计数据，至今未有信息公开允许公众查询，银监会或中国人民银行等金融监督部门金融数据统计亦未设置相关观察指标，故无有统计数据。以专利权质押贷款为观察类，2008年至2013年的29个试点地区统计，专利权质押贷款累计638亿元，年均增长112%。我国专利权质押金额突破250亿元，参见《中国知识产权报》2014年1月10日报道。“十二五”时期（2011-2015年）全国总额1533亿元。可见，知识产权融资贷款的获贷企业数量、贷款额度等指标都迅速增加，国家和地方持续不断增加政策促进，甚至政绩指标考核的强制推动，产生了实际效果。
反差：占银行融资业务比例很小。其一，整体上，知识产权质押贷款占银行业融资总量或中小企业贷款总量的比重十分微小。以最好的2015年为例，年质押贷款总额560亿元，而当年我国社会融资规模增量总额152，936亿元，其中人民币贷款总量112，693亿元。数据是本人根据中国人民银行官方网站公布的“2015年统计数据”中“社会融资规模”栏“社会融资规模增量统计表”的对应数据累计得出。 其二，微观上，知识产权质押贷款项目，获贷额度较少，抵押率低，期限短。
2.参与的金融机构明显增加，但占银行业务比例极小。如2010年7月全国有24家商业银行和16家担保机构参与，包括国家开发银行、中国进出口银行，四大国有银行，交行、招行等股份制银行，其他金融机构、小额贷款公司也参与。但总体上，中小型股份制商业银行或地方性商业银行占多数，知识产权质押贷款业务从贷款项目及受惠企业数量、贷款额度、贷款总量、出质知识产权种类和数量等指标，占银行业务规模比例极小，可以忽略不计，离规模化和常规化很远。各地实践推进中碰到的种种困难，可以随处感受到“叫好不叫座”的困境。
（二）知识产权角度
出质的知识产权类型增多。專利权、商标权和版权质押数量与幅度明显增加，此外，软件著作权、集成电路布线图设计权、植物新品种权的质押案例亦时有出现。甚至有地方可适用新药证书①，商业秘密、地理标志等。②但利用数量很少。涉质的知识产权数量有限。如2009年上半年专利授权25.2万件，但登记质押76例，仅29例获贷。评估价值质押率低。贷款率（评估价值与实际贷款的比率）：发明专利一般30%—40%，商标一般为40%；交通银行“展业通”：发明25%，实用新型20%，驰名商标30%，一般商标20%。
（三）政府角度
政府主动引导和直接资金支持下的知识产权质押融资，已大大超越企业与银行之间的担保品金融交易活动的范畴，从整体工作到具体交易活动均由政府主管部门主导甚至直接介入。具体表现：其一，知识产权质押融资成为知识产权局系统的一项重要工作，进行融资企业及融资项目的遴选与推荐，直接主导或参与前期的调查、价值评估环节，直接促成银行、企业、中介机构融资关系，搭建知识产权融资服务、转让和许可交易平台等。其二，政府承担大部分风险。出台各种扶持政策，设立担保基金、企业贴息、对银行奖励和风险补偿、对中介机构资金补助、税收减免等财政手段支撑业务。其三，下达行政工作指标予以刚性推动。许多地方政府将知识产权质押融资的项目数和融资额分配工作指标下达相关部门，计入年度业绩考核和奖惩。
四、实践样态的法律分析：法律风险和法律难点
知识产权质押融资存在巨大的法律风险、评估风险、经营风险和处置风险等，其中最核心的是法律风险，评估风险和处置风险归根结底来源于法律风险。
（一）基于知识产权法律特性的内生风险
知识产权质押属于权利质押，知识产权的无形财产性，使知识产权质押融资须面对知识产权质权制度内无法克服的问题。一方面，存在知识产权权属所生的内在风险，包括权属的可异议性，权利的期限性和可替代性，权利客体易受侵害性和救济机制易滥用性，成为知识产权制度内部与生俱来的无法克服的机理性缺陷，增加了知识产权质押担保对主债权保障的不确定性。另一方面，知识产权可质性即可转让性、价值可特定性不足带来价值评估风险。作为担保物的财产应具有可特定化和价值可确定性，但这正是典型的无形财产的知识产权作为质物，如何将知识产权价值具体确定量化并以货币形式变现，即知识产权价值评估和知识产权处置变现问题的一个重点和难点。
（二）知识产权质权登记公示的法律风险
其一，登记方式难以保障质权人对知识产权价值的充分支配和控制。依《物权法》规定，知识产权质权设立采取登记生效主义，质权只须登记就成立，质权人对出质知识产权的支配和控制非常有限。实践操作的变通做法，出质人交付知识产权权利凭证，虽不影响质权成立，但由债权人占有和保管权利凭证，可以对知识产权人产生一定的限制和控制效果。〔2〕但“登记”公示的功能，知识产权质权法定“登记”公示方式，应采用“生效要件主义”还是“对抗要件主义”，值得研究。日本法上采对抗要件主义。其二，多头登记机制的风险。知识产权的类型分别归属不同的知识产权管理部门登记，各登记机关制定的登记程序、内容、期限等又各不相同，手续较为繁琐复杂；特别是多种类型的知识产权合并质押，如专利和商标合并登记，更难以实行。 （三）知识产权质权效能规则中的风险
1.价值维持权能中的法律风险。依《物权法》第216条，质押期间出质人承担担保物价值的维持义务，因不可归责于质权人的原因导致质物受损或价值减少，出质人必须补足质物受损价值或另行增加担保。但知识产权人的价值维持义务只在学理上存在，实际上很难落实，增加了知识产权质权存续期间质权人的风险。当事人往往会在质押合同中设定知识产权人价值维持义务的具体内容，以商标权质押为例，企业商标权的价值来源于其良好并不断扩大的商誉，而商誉的提高有赖于商标权人对经营的持续投入、对品牌的大力宣传和推广。如果质押期间出质人（包括商标权人或许可使用人）怠于对其广告的投入和品牌宣传，势必将导致商标权价值的减少；然而出质人的类似消极行为难以区分是否是企业的正常经营活动，质权人很难要求出质人承担责任。
2.知识产权质权对出质人处分限制权能所生的法律风险。担保物权是一种定限物权，限制了担保物所有人的处分权。《物权法》第227条第2款设定了两个规范参见《物权法》第227条第2款。：一是质权人即对知识产权提前处分的控制权。即出质期间，出质人须经质权人同意才能转让知识产权或设定知识产权使用许可。转让和使用所得价款，向质权人提前清偿债务或者提存。二是未经其许可，不得转让或许可。这使得出质期间知识产权转让和许可使用交易直接受法律限制，构成法律风险。
（四）处置风险
质权实现时，存在知识产权难以变现或难以按合理价值变现的风险，致使银行质权难以发挥实质功能而落空。分析知识产权处置困难的成因：一是知识产权的可转让性即变现性差。知识产权因权利标的受技术性、领域性等特性限制，致使潜在受让人群体有限，交易中难以找到合适的受让人，市场交易面狭窄；二是知识产权交易市场难以形成。同因受高度技术性和专业性等限制，知识产权转让程序复杂严格，需要耗费大量人、财和物，处置成本相当高，难有合理的市场价格可供参照，又造成知识产权价值评估和确定的困难。三是知识产权实现的强制执行救济难以适用。如专利权，其高端的专业性和技术性与知识产权创新主体和技术团队的智力直接连接一起，执行中如果知识产权人不配合或配合不力，受让人难以有效地获得知识产权，影响知识产权的成功转让和价值变现。
五、政策价值目标和实践定位的审视：与国外实践的比较和评析
（一）国际比较和分析
基于政策性目的推进的知识产权质押融资，按政策性融资路径确定实施或推进该案的，如日本、韩国，政策性目的推进的知识产权质押融资均由政策性银行主要承担，并辅之十分完备的政策性担保和政策性信用保证即保证保险机制。而我国，现行推进的知识产权质押融资实践，显然是基于特定的政策目标和价值功能的追求，即解决中小企业融资难，但其实施主体是商业银行，显然价值目标和路径选择不对应。而美国创设的硅谷银行模式是另一种典型。
1.日本和韩国政策性知识产权担保融资的特点观察。1995年日本首创了政策目的性的知识产权质押融资，由日本开发银行（后改为日本政策投资银行）承担，对拥有较高技术水平但缺乏传统担保物的风险企业，提供长期资本供给，目的是培育和支撑创新事业，具体担保模式包括引入政府政策性担保、政策性保险公司的保证保险等增强信用风险分担。韩国于1989年3月设立了科技信用担保基金（KOTEC），实施技术评估担保计划，科技中小企业的知识产权质押融资主要通过此形式进行，通过技术融资提高中小企业的科技竞争力，韩国信用保证基金联合会提供再担保。“韩国科技信用担保基金的技术评估担保计划”，引自http：//www.people.com.cn/GB/ jingji/8215/39825/39832/2950261.html， 2004-10-28。访问时间：2010年10月20日。2006年，韩国国家开发银行承担的“专利技术价值评估与担保项目”，针对拥有优秀专利但无融资能力、高科技中小企业提供专利权质押贷款。“韩国完善知识产权制度 鼓励企业创新”http：//jjckb.xinhuanet.com/gjxw/2007-04/26/content_47389.html，访问时间：2010年12月19日。
两国的共同特点：一是作为一项政策性融资活动，定位于政策性银行的业务如日本开发银行（后改為日本政策投资银行）、韩国国家开发银行的业务。商业银行如兴业银行、住友银行等一般协同参与，很少独立开展业务。〔3〕二是以创新中小企业融资途径为方式，但政策价值的目标定位并非为了解决所有中小企业的融资难，价值定位于培育和支撑创新事业。三是不以追求质押融资数量为目标。立足于市场化基础，政府予以政策性支持，但不强制推动，不刻意追求数量，无政府刚性指标任务和考核。如至2007年7月，日本开发银行的知识产权质押融资约300例，累计金额180亿日元（12.6亿人民币），都市银行、信托银行、地方银行等仅有26件，融资总额约21.66亿日元。韩国KOTEC从成立到2004年7月累计提供了840亿美元的信用担保。
2.美国知识产权质押融资及政策性支持。美国硅谷银行模式是完全市场化，运用其高度发达的金融市场和金融技术，创立了知识产权质押结合风险投资的机制。硅谷银行专门为初创的高新科技企业提供贷款，企业须有风险投资公司支持并以专利权作为质押担保。硅谷银行、风险投资者以取得股权的形式参与融资业务。美国中小企业管理局（SBA）以立足于市场化机制作为政策目标定位推动中小企业的知识产权担保融资，并不介入借贷双方的商业信贷活动，只提供担保和相关评估、贷后管理的信息服务，并对知识产权产业发展提供政策指引。〔4〕
（二）评述
分析我国当前困境，笔者认为，现行我国知识产权质押融资的作用和价值显然被过度放大。以下因素有必要充分认识清楚：
1.政策性与市场化之间的冲突。作为市场主体的银行与企业之间以知识产权质押担保开展融资，本原属性是平等的市场主体之间基于经营之私益而自主开展交易关系。但现行的知识产权质押融资，作为实施《国家知识产权战略纲要》的“战略重点”工作，是国家知识产权战略整体谋略安排的一个重要组成部分，是为推进国家特定政策目标而实施的政府行为或政策性行为，政策的价值目标被集中定位于“解决中小企业尤其是科技中小企业融资难问题”；政策目标的路径是通过知识产权运用和价值利用，银行与企业之间的质押融资交易关系只是政府实现特定政策目标的实践载体，通过推动知识产权运用，发挥知识产权担保价值的融资功能，以创新中小企业的融资途径，解决中小企业融资难问题，实现国家对中小企业扶持和支持的目标。 现行政策性知识产权质押融资的展开应立足于市场化基点，以商业银行和企業之市场主体间的融资交易活动为载体。具体而言，知识产权质押融资的基础交易关系应在纯粹市场经营主体的商业银行和企业之间展开。银行业的安全性经营原则与政策性目标的冲突，集中反映在2013年1月21日银监会与国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局发布《银监会关于商业银行知识产权质押贷款业务的指导意见》（银监发〔2013〕6号），对知识产权质押融资宗旨、质押贷款条件、价值评估、质押合同、质权登记、贷后管理和政策环境等8个方面作出详细规定。为银行业金融机构开展业务提供了统一规范的操作依据。
2.“模式创新”使基础关系加入了诸多环节。模式创新以克服融资特殊难点为设计思路，以加入各种担保、评估、法律调查、保险、风投、债股结构设计等环节为路径，加入担保公司、保险公司、评估公司、律所、风投等参与主体，大大增加了质押融资法律关系的复杂性，且提高了融资成本，与融资额度小、抵押率低、短期限等情形的强烈反差，大大限制了企业和银行双方的融资热情。
六、结论和建议
（一）实践对策和建议：政策价值目标的厘清和实践的重新定位
促进创新、支持科技中小企业的发展，从国家战略政策的角度，选择知识产权融资的方式，推动发展，中小企业有创新动力才能创新技术，获得生存和发展的机会，将创新力产业化转化为市场生产力和竞争力，从而促进经济的活力和突破性发展。所以，应通过政府战略目标下，设定具体的策略和推进措施，支持科技人员探索创新成果转化为产业化的途径，实现科技成果转化。
1.政策性实施主体的理性定位。市场的归市场，政府的归政府。政策性知识产权质押融资应归于政策性业务单位来承担，应由我国政策性银行或担保机构承担。
2.价值目标的理性定位。将无形中倒置的价值目标设置路径回复正常的内在逻辑。将“为了解决中小企业融资难，而运用知识产权价值进行融资作为创新支持中小企业融资途径”，变为“为了创新，推动知识产权战略实施，培育科技中小型企业创新知识产权的核心竞争力，而利用知识产权价值支持融资解决其融资难问题”。将错位认识而倒置的目的和手段倒置回来。
3.市场归市场。银行和企业作为市场经营主体开展的质押担保融资活动，以市场化为主导，政府服务和引导，不能变成主导和强导。不能强制干预知识产权质押融资的基础法律关系，不能以追求数量为目的，强行分配指标和考核。
4.政府服务表现为政策环境创造，财税政策支持，风险分担基金等。基于知识产权质押不可回避的大风险，政策应有足够的风险支持，但政府分担风险份额不可过大，不能承担几乎大部分风险损失。
（二）制度立法建议：民法典分则编纂中的知识产权质押制度
1.立法例比较与选择
基于产生时间的影响及无形财产的独特个性，知识产权保护制度在多数国家往往独立创设单行特别法，未能或未被纳入民法典，受本体法的影响，知识产权质权制度立法出现四种立法例：
其一，民法典中适用权利质权的一般性规范。多数国家未在民法典中规定知识产权质权制度，而以权利质权制度的原则性规定涵盖或推定适用，如德、意、瑞士等国的民法典。参见《法国民法典》第2070条，《德国民法典》第1273条、第1274条、第1272条第2款，《意大利民法典》第2806条第1款等。
其二，知识产权特别法的立法例。分为两种体例：一是知识产权单行法体例。大部分国家分别对各类型知识产权质押作出规定，但规定十分简单，以英、美、日等国为典型。日本我妻荣教授在其新作中介绍了新修改的日本各知识产权单行法对知识产权质权规则的新变化。〔5〕二是知识产权法典体例。以《法国知识产权法典》为典型，各类知识产权的质押规则分散于法典各部分。1992年的《法国知识产权法典》是世界上第一部知识产权法典，由23个知识产权单行法汇编而成。
其三，在民法典或物权法中立法。以我国《物权法》为典型。知识产权制度纳入民法典的国家，如1942年《意大利民法典》、1992《俄罗斯民法典》和2011年《越南民法典》，其中知识产权质押制度的设计未作考证。
其四，独立的《动产担保法》特别法体例。以1952年《美国动产担保交易法》为典型，首创“担保权益”概念，用以统辖所有“债权人在担保物上的权利”，不再强调动产与不动产的担保物类型和担保方式的区分。〔6〕
笔者认为，我国民法典编纂中，知识产权质押和质权制宜继续坚持原有的“物权分则担保物权编”体例。
2.具体规则设计和完善
结合我国实践，物权法中现行的知识产权质押制度的规则，其大体结构和基本规则是可行的。吸收国际上动产担保制度最新立法经验，笔者就“民法典物权法分则”立法编纂，对知识产权质权制度完善提出建议：
（1）一般条款规则的完善适用。如扩大知识产权质押物范围，依物权法定原则，对新型知识产权纳入质押物范围及时在相关法律明确规定。或依物权法定原则缓和理念，淡化对知识产权质押物范围的刚性列举，设计一般规定。
（2）建议分别设置出质期间知识产权转让或许可使用中的质权人提前清偿债务请求权、提存权，出质人的提前清偿债务请求权和涤除权。修改“未经其许可，不得转让或许可”，将《物权法》第227条第2款修改为二款：一是“知识产权中的财产权出质后，经出质人与质权人协商同意，出质人转让或者许可他人使用知识产权中的财产权的，所得价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。”二是“未经出质人与质权人协商同意出质人转让或者许可他人使用知识产权中的财产权，出质人应当向质权人另行提供担保或提前清偿债务。”
（3）对知识产权登记公示制度的完善。其一，登记对抗主义的选择。现行为登记生效主义。其二，建立统一“登记”制度或查询制度。
（4）质押实现的规则改进。加强质权人私力实现的功能，体现质权作为物权属性的支配力。包括放松对流质条款的禁止。
（5）创新担保方式。包括论证让与担保制度立法的可行性。
（6）完善科技金融信息数据统计的法定义务和信息公开义务。
〔参考文献〕
〔1〕〔5〕〔日〕我妻荣.我妻荣民法讲义（3）：新订担保物权法〔M〕.于敏，译.北京：中国法制出版社，2008：193.
〔2〕金永熙.贷款担保诉讼〔M〕.第二版.北京：人民法院出版社，2002：270-271.
〔3〕李龙.日本知识产权质押融资和评估〔J〕.华东理工大学学报：社会科学版，2009（4）：79-85.
〔4〕张雪莹，张雯雯.中小企业知识产权融资的国际经验与启示〔J〕.区域金融研究，2010（3）：21.
〔6〕高圣平.动产担保交易制度研究〔D〕.北京：中国政法大学，2002：4-5.
（责任编辑：何进平）
〔关键词〕 知识产权；质押；担保；融资；民法典
〔中图分类号〕DF523 〔文獻标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）05-0110-08
导言
我国知识产权质押制度自1995年《担保法》确立，经2007年《物权法》完善和提升，形成现行法律构架和规则体系。2008年我国实施《国家知识产权战略纲要》背景下的知识产权质押融资，以解决中小企业融资难困境为价值目标，被提升到国家战略高度，在全国范围自上而下实施并持续推进，形成了前所未有的实践热潮。由于知识产权质押独特的法律、经济等属性，实践中存在许多法律的难点和困惑，提出了亟待探讨的实践命题。恰逢我国的民法典编纂，随着《民法总则》的通过，各分则编纂走上了立法议程的案头前沿，值此，笔者基于我国知识产权质押实践样态的实证观察和审视，现行实践的价值目标定位予以反思，以便为我国政策实施提供理性建议和改进对策，同时，结合对实践困境的法律视角分析，审视和检讨我国知识产权质押制度立法，为现行民法典编纂中该制度立法体例选择和规则完善提供建议。
一、问题提出：我国知识产权质押融资实践样态及其困惑
知识产权是一种由法律强制创设的对创造性智力成果和工商业标记的专有和垄断使用权。在当今知识经济和信息经济的时代，谁掌握了新技术和垄断专用权，谁就掌握了高新产品生产的核心能力和市场控制能力，知识产权不仅是私主体重要的无形财产，更是现代社会构成国家和社会核心竞争力的生产力因素。利用知识产权商业价值实现担保融资功能，是知识产权无形财产“物尽其用”的重要形式，近十年中，在我国产生了丰富的实践样态。
（一）实践样态概述
2008年始，为防范国际金融危机爆发对我国经济的冲击，扩大内需，强化经济平稳，扶持中小企业发展成为我国重要的政策目标。中小企业发展基于其占国家经济总量之重比、高创新活跃度、支撑社会就业率等方面的特殊功能，越来越受市场经济体制国家尤其是新兴市场经济国家的高度重视。中小企业融资难是困扰各国的世界性经济难题，探索破解路径，支持拓展中小企业融资创新途径，也成为各国政府追求的政策目标。以知识产权作为担保物进行融资，可以发挥企业尤其是科技中小型企业相对丰富的知识产权无形财产之优势，克服有形财产担保品缺乏或不足，在理论上具有相当的可行性，可作为解决中小企业融资困境的选择路径之一。
2008年国务院发布实施《国家知识产权战略纲要》明确提出“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值”是战略重点之一，知识产权质押成为中小企业利用知识产权市场价值创新融资途径的重要政策工具。为此，国家知识产权局自2008年底始开展知识产权质押融资试点工作，2011年后又推出知识产权投融资试点，至2013年先后设定试点地区共29个。其中24个知识产权质押融资试点地区，5个投融资试点区。具体单位和设立年度可见国家知识产权局网站。各地方政府也纷纷跟进，在全国自上而下掀起了高潮。此后，又一并推出知识产权保险试点和知识产权运营试点。作为担保物权之质权制度中权利质押的一小类型，隐逸于《物权法》小小角落“藏在深闺人未识”的知识产权质押，猛然成为我国当下社会经济生活中最热门的实践前沿，甚至影响了周边国家的实践。丰富的知识产权质押实践样态，势必引起我国乃至国际法学界以及相关学界的高度关注，成为颇具实践针对性和理论意义的研究选题。
（二）实践样态的困惑直观
实践样态中显示，知识产权质押融资往往被等同为知识产权质押贷款，只注重知识产权本身的质押，忽略知识产权的其他财产权价值利用；追求知识产权质押的所谓“纯粹”性；以为无担保中介提供“担保”是“无担保”的知识产权质押贷款等。这些基本概念的模糊认识已产生了实践误区和困扰，必须首先厘清。
知识产权质押融资实践目标与实效反差很大，热闹中直观透显“叫好不叫座”的困惑，部门总结或报告、媒体报道和学者研究中出现似是而非的认识，如：有认为知识产权质押融资在我国是新生事物，发展不成熟，不像在国外知识产权质押融资发展已很成熟很普遍，对策：继续推广。或认为法律制度不足，对策：加强立法。有认为银行融资条件过于严格，条件过高，手续过于复杂，融资成本过高。对策：要求银行放宽条件，降低门槛，减少手续，降低价格。认为风险过大，风险补偿和风险分担机制不完备，对策：强调分担机制创新，增设各种环节。有认为：政府支持政策不完备，财政支持力度不足，企业和银行没有积极性，对策建议是增加支持政策和力度。或认为知识产权评估机制不足、知识产权交易不足。对策：加强行政对评估机构及活动干预、构建知识产权交易平台等等。
面对我国当下实践的困局和糊涂不清的认识，对知识产权质押融资的实践样态及其问题加以梳理和审视，已成为必要。
（三）基本认识的厘清：“民事”拟或“政策”
1.“民事”：知识产权质押融资的概念和法律关系
知识产权质押融资，简言之，就是以知识产权设定质押担保的融资活动。国际贸易中使用的“知识产权担保”（Intellectual Property Right Insurance）一词，是指货物交易中知识产权的权利瑕疵担保，即买方享有交付货物上的知识产权，不得被第三方提出知识产权权利主张。其一，知识产权质押是我国法定的一种权利质押担保类型，此外还有集合财产抵押、浮动抵押等担保方式。其二，知识产权质押贷款是最常见形式。企业或者个人以知识产权作为质押物，向银行等金融机构设定质押担保而获得贷款，形成双方之间的债权与债务关系，知识产权质押设定的质权是银行的担保物权。市场主体之间自主开展的质押担保融资，是金融市场中基本的商事交易行为，无论是有形财产还是包括知识产权之类无形财产的物上保证，还是包括自然人、法人及非法人组织的人的保证，都不影响或改变其民事法律关系的性质。 2.“政策”：现行知识产权质押融资实践
现行知识产权质押融资是政府为推动知识产权创新和解决企业融资而实施的一种政策工具。当前的实践样态可以归纳基本点：其一，实施《国家知识产权战略纲要》背景下知识产权质押融资实践，是具有国家战略意义的政策性行为，是发挥知识产权价值的担保融资功能以创新中小企业融资途径而采用的政策手段。其二，“市场化为导向”，政策目标和手段的实施定位于市场化，直接以市场经营主体为对象，商业银行与企业之间的质押融资交易关系成为政府实施特定政策目标的实践载体。其三，“政府为主导和引导”，现行知识产权质押融资由政府直接主导和干预，且政府承担绝大部分的融资风险。①
二、制度和规则的审视：知识产权质押的法律依据和规则体系
知识产权质押融资中的核心环节是知识产权质押。故此，对知识产权质押的法律依据和规则加以梳理与审视，可以很好地认识和把握融资实践的问题。
（一）知识产权质押担保制度的立法建构
1970年代末我国全面改革开放的实践对知识产权保护提出了急迫要求②，三大知识产权单行法快速立法出台，1986年《民法通则》对知识产权及物权担保制度的基本规定，抵押涵盖质押，包含了知识产权质押制度的萌芽。这些立法为知识产权质押制度构建提供了前提条件。
1.立法确立：《担保法》及配套操作规则
基于改革初期的特殊国情，我国采取了担保制度特别法的单独立法。1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《担保法》，其第75条第（3）项、第79条、第80条分别规定了知识产权质押的担保物范围、质押设定和质押权内容，由此确立了我国权利质押制度框架下的知识产权质押制度。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第105条对设定规则的适用作了细化。配套规则有《专利权质押合同登记管理暂行办法》（1996年）、《著作权质押合同登记办法》（1996年）、《商标专用权质押登记程序》（1997年）和《关于计算机软件出质人和质权人办理著作权质押合同登记的规定》（1995年）等。
2.立法提升：《物权法》及相关操作规则
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过《物权法》，使担保物权制度的法律位阶，由基本法律之外的法律提升为基本法律。第223条（5）项、第227条规定了开放性的知识产权质押物范围、知识产权质权设立的登记公示、质押期间知识产权转让、许可使用及其所得利益的提前清偿债务或提存等知识产权质押和质权内容的特别规则。依据《物权法》第178条规定，《担保法》与《物权法》不一致的，适用《物权法》的规定，为此，相关部门分别修订颁布了《注册商标专用权质权登记程序规定》（2009年）、《專利权质押登记办法》（2010年）和《著作权质权登记办法》（2010年）等。
3.知识产权单行特别法规定
新修订的2010年《著作权法》第26条和2010年《专利法实施细则》第14条新增第3款，分别对著作权、专利权的质权登记主管部门作出明确规定。
（二）知识产权质押法律制度的规则体系
知识产权质押和质权制度作为权利质押的一种，自然具备担保物权的一般特性，一般规则适用担保物权编的一般规定和权利质押的一般规定。但针对知识产权标的之特性设置的特殊规则，构成其内在特有的权利属性和特征。
1.知识产权质押标的物的范围及其法律特性
《物权法》第223条第（5）项的规定“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，包括了三个要点：其一，质押物范围具有开放性，主要但不限于注册商标权、专利权、著作权这三类。其二，知识产权可出质的是其财产权，具体包括知识产权出让权和知识产权许可使用权，依担保物的基本属性，用以出质的“知识产权的财产权”须具有价值上的可特定性。其三，用以出质的“知识产权的财产权”须具有良好的流通性即可转让性。
2.知识产权质押的设定规则：质押合同和质权登记
《物权法》第226条第1款规定了知识产权质押和质权的设立规则，对《担保法》第97条作出核心的修正：“当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。结合《物权法》第15条③，构成了三个核心规范：其一，确立了知识产权质权设立的公示方式。知识产权质权的公示方式，适用“准占有”规则即参照不动产的“登记”方式。这一规则借鉴现行国际上最先进的动产担保立法经验《美国统一商法典》第九编《动产担保法》确立动产担保统一登记制度，获得国际担保法领域的普遍认同。，亦符合传统大陆法系物权法原理，“以公示方法的角度来看，它们属于登录质权；从功能的角度来看，宁说它们近似于抵押权”。〔1〕其二，确立知识产权质权成立要件：登记生效。物权法采用了登记要件主义，知识产权质押的“登记”，是指质权登记，未登记质权不成立。其二，区分了质权成立和质押合同的独立效力。知识产权质押的“登记”，是指质权登记，质押合同的登记并非法定要件，即对质押合同是否登记，法律并无特别要求，也就是说，质押合同不登记，不影响质押合同的效力。具体而言，质权未登记则无效，不具有担保物权的效力，但质押合同符合合同生效条件的，质押合同的效力不受影响，质权人仍可享有质押合同上的权利，即债权效力的担保权益。本条款与《物权法》第15条的原则相结合，修正了《担保法》将担保物权与担保合同效力混同的缺陷。
3.知识产权质权效力：权利内容
（1）质权具有质押期间的担保价值控制和维持效力，构成质权人的三项权能：对知识产权处分的限制权和质物价值减损时的增担保请求权。
一是收取质押财产孳息的权利。依第113条规定：质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。二是质权人对出质期间知识产权处分的限制权能和价值控制权。《物权法》第226条第2款在维持《担保法》第80条基础上，作了更精准的表述：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”。三是质权人对知识产权价值减损的增担保请求权。 （2）质权实现的处置权和优先受偿权：质权实现条件成就时质权的两项核心权能。《物权法》第208条规定了质权人对质物变价款的优先受偿权，第219条第2款规定了质权人对质物的处置权，处置方式包括“与出质人协议以质押财产折价”的非公开方式，或“拍卖、变卖”的公开方式。
三、实践样态的实证观察：实践效果评析
（一）从金融视角
1.知识产权质押融资量显著增加，但占银行业融资比例很小。
2008年以后，在各级政府大力推动下，知识产权质押融资实践发展速度与之前比获得很大增长，年度质权登记项目数、贷款总额和涉质专利或惠及企业数等，均有巨大变化。我国并无统一权威部门对知识产权质押贷款作出并公布统计数据，至今未有信息公开允许公众查询，银监会或中国人民银行等金融监督部门金融数据统计亦未设置相关观察指标，故无有统计数据。以专利权质押贷款为观察类，2008年至2013年的29个试点地区统计，专利权质押贷款累计638亿元，年均增长112%。我国专利权质押金额突破250亿元，参见《中国知识产权报》2014年1月10日报道。“十二五”时期（2011-2015年）全国总额1533亿元。可见，知识产权融资贷款的获贷企业数量、贷款额度等指标都迅速增加，国家和地方持续不断增加政策促进，甚至政绩指标考核的强制推动，产生了实际效果。
反差：占银行融资业务比例很小。其一，整体上，知识产权质押贷款占银行业融资总量或中小企业贷款总量的比重十分微小。以最好的2015年为例，年质押贷款总额560亿元，而当年我国社会融资规模增量总额152，936亿元，其中人民币贷款总量112，693亿元。数据是本人根据中国人民银行官方网站公布的“2015年统计数据”中“社会融资规模”栏“社会融资规模增量统计表”的对应数据累计得出。 其二，微观上，知识产权质押贷款项目，获贷额度较少，抵押率低，期限短。
2.参与的金融机构明显增加，但占银行业务比例极小。如2010年7月全国有24家商业银行和16家担保机构参与，包括国家开发银行、中国进出口银行，四大国有银行，交行、招行等股份制银行，其他金融机构、小额贷款公司也参与。但总体上，中小型股份制商业银行或地方性商业银行占多数，知识产权质押贷款业务从贷款项目及受惠企业数量、贷款额度、贷款总量、出质知识产权种类和数量等指标，占银行业务规模比例极小，可以忽略不计，离规模化和常规化很远。各地实践推进中碰到的种种困难，可以随处感受到“叫好不叫座”的困境。
（二）知识产权角度
出质的知识产权类型增多。專利权、商标权和版权质押数量与幅度明显增加，此外，软件著作权、集成电路布线图设计权、植物新品种权的质押案例亦时有出现。甚至有地方可适用新药证书①，商业秘密、地理标志等。②但利用数量很少。涉质的知识产权数量有限。如2009年上半年专利授权25.2万件，但登记质押76例，仅29例获贷。评估价值质押率低。贷款率（评估价值与实际贷款的比率）：发明专利一般30%—40%，商标一般为40%；交通银行“展业通”：发明25%，实用新型20%，驰名商标30%，一般商标20%。
（三）政府角度
政府主动引导和直接资金支持下的知识产权质押融资，已大大超越企业与银行之间的担保品金融交易活动的范畴，从整体工作到具体交易活动均由政府主管部门主导甚至直接介入。具体表现：其一，知识产权质押融资成为知识产权局系统的一项重要工作，进行融资企业及融资项目的遴选与推荐，直接主导或参与前期的调查、价值评估环节，直接促成银行、企业、中介机构融资关系，搭建知识产权融资服务、转让和许可交易平台等。其二，政府承担大部分风险。出台各种扶持政策，设立担保基金、企业贴息、对银行奖励和风险补偿、对中介机构资金补助、税收减免等财政手段支撑业务。其三，下达行政工作指标予以刚性推动。许多地方政府将知识产权质押融资的项目数和融资额分配工作指标下达相关部门，计入年度业绩考核和奖惩。
四、实践样态的法律分析：法律风险和法律难点
知识产权质押融资存在巨大的法律风险、评估风险、经营风险和处置风险等，其中最核心的是法律风险，评估风险和处置风险归根结底来源于法律风险。
（一）基于知识产权法律特性的内生风险
知识产权质押属于权利质押，知识产权的无形财产性，使知识产权质押融资须面对知识产权质权制度内无法克服的问题。一方面，存在知识产权权属所生的内在风险，包括权属的可异议性，权利的期限性和可替代性，权利客体易受侵害性和救济机制易滥用性，成为知识产权制度内部与生俱来的无法克服的机理性缺陷，增加了知识产权质押担保对主债权保障的不确定性。另一方面，知识产权可质性即可转让性、价值可特定性不足带来价值评估风险。作为担保物的财产应具有可特定化和价值可确定性，但这正是典型的无形财产的知识产权作为质物，如何将知识产权价值具体确定量化并以货币形式变现，即知识产权价值评估和知识产权处置变现问题的一个重点和难点。
（二）知识产权质权登记公示的法律风险
其一，登记方式难以保障质权人对知识产权价值的充分支配和控制。依《物权法》规定，知识产权质权设立采取登记生效主义，质权只须登记就成立，质权人对出质知识产权的支配和控制非常有限。实践操作的变通做法，出质人交付知识产权权利凭证，虽不影响质权成立，但由债权人占有和保管权利凭证，可以对知识产权人产生一定的限制和控制效果。〔2〕但“登记”公示的功能，知识产权质权法定“登记”公示方式，应采用“生效要件主义”还是“对抗要件主义”，值得研究。日本法上采对抗要件主义。其二，多头登记机制的风险。知识产权的类型分别归属不同的知识产权管理部门登记，各登记机关制定的登记程序、内容、期限等又各不相同，手续较为繁琐复杂；特别是多种类型的知识产权合并质押，如专利和商标合并登记，更难以实行。 （三）知识产权质权效能规则中的风险
1.价值维持权能中的法律风险。依《物权法》第216条，质押期间出质人承担担保物价值的维持义务，因不可归责于质权人的原因导致质物受损或价值减少，出质人必须补足质物受损价值或另行增加担保。但知识产权人的价值维持义务只在学理上存在，实际上很难落实，增加了知识产权质权存续期间质权人的风险。当事人往往会在质押合同中设定知识产权人价值维持义务的具体内容，以商标权质押为例，企业商标权的价值来源于其良好并不断扩大的商誉，而商誉的提高有赖于商标权人对经营的持续投入、对品牌的大力宣传和推广。如果质押期间出质人（包括商标权人或许可使用人）怠于对其广告的投入和品牌宣传，势必将导致商标权价值的减少；然而出质人的类似消极行为难以区分是否是企业的正常经营活动，质权人很难要求出质人承担责任。
2.知识产权质权对出质人处分限制权能所生的法律风险。担保物权是一种定限物权，限制了担保物所有人的处分权。《物权法》第227条第2款设定了两个规范参见《物权法》第227条第2款。：一是质权人即对知识产权提前处分的控制权。即出质期间，出质人须经质权人同意才能转让知识产权或设定知识产权使用许可。转让和使用所得价款，向质权人提前清偿债务或者提存。二是未经其许可，不得转让或许可。这使得出质期间知识产权转让和许可使用交易直接受法律限制，构成法律风险。
（四）处置风险
质权实现时，存在知识产权难以变现或难以按合理价值变现的风险，致使银行质权难以发挥实质功能而落空。分析知识产权处置困难的成因：一是知识产权的可转让性即变现性差。知识产权因权利标的受技术性、领域性等特性限制，致使潜在受让人群体有限，交易中难以找到合适的受让人，市场交易面狭窄；二是知识产权交易市场难以形成。同因受高度技术性和专业性等限制，知识产权转让程序复杂严格，需要耗费大量人、财和物，处置成本相当高，难有合理的市场价格可供参照，又造成知识产权价值评估和确定的困难。三是知识产权实现的强制执行救济难以适用。如专利权，其高端的专业性和技术性与知识产权创新主体和技术团队的智力直接连接一起，执行中如果知识产权人不配合或配合不力，受让人难以有效地获得知识产权，影响知识产权的成功转让和价值变现。
五、政策价值目标和实践定位的审视：与国外实践的比较和评析
（一）国际比较和分析
基于政策性目的推进的知识产权质押融资，按政策性融资路径确定实施或推进该案的，如日本、韩国，政策性目的推进的知识产权质押融资均由政策性银行主要承担，并辅之十分完备的政策性担保和政策性信用保证即保证保险机制。而我国，现行推进的知识产权质押融资实践，显然是基于特定的政策目标和价值功能的追求，即解决中小企业融资难，但其实施主体是商业银行，显然价值目标和路径选择不对应。而美国创设的硅谷银行模式是另一种典型。
1.日本和韩国政策性知识产权担保融资的特点观察。1995年日本首创了政策目的性的知识产权质押融资，由日本开发银行（后改为日本政策投资银行）承担，对拥有较高技术水平但缺乏传统担保物的风险企业，提供长期资本供给，目的是培育和支撑创新事业，具体担保模式包括引入政府政策性担保、政策性保险公司的保证保险等增强信用风险分担。韩国于1989年3月设立了科技信用担保基金（KOTEC），实施技术评估担保计划，科技中小企业的知识产权质押融资主要通过此形式进行，通过技术融资提高中小企业的科技竞争力，韩国信用保证基金联合会提供再担保。“韩国科技信用担保基金的技术评估担保计划”，引自http：//www.people.com.cn/GB/ jingji/8215/39825/39832/2950261.html， 2004-10-28。访问时间：2010年10月20日。2006年，韩国国家开发银行承担的“专利技术价值评估与担保项目”，针对拥有优秀专利但无融资能力、高科技中小企业提供专利权质押贷款。“韩国完善知识产权制度 鼓励企业创新”http：//jjckb.xinhuanet.com/gjxw/2007-04/26/content_47389.html，访问时间：2010年12月19日。
两国的共同特点：一是作为一项政策性融资活动，定位于政策性银行的业务如日本开发银行（后改為日本政策投资银行）、韩国国家开发银行的业务。商业银行如兴业银行、住友银行等一般协同参与，很少独立开展业务。〔3〕二是以创新中小企业融资途径为方式，但政策价值的目标定位并非为了解决所有中小企业的融资难，价值定位于培育和支撑创新事业。三是不以追求质押融资数量为目标。立足于市场化基础，政府予以政策性支持，但不强制推动，不刻意追求数量，无政府刚性指标任务和考核。如至2007年7月，日本开发银行的知识产权质押融资约300例，累计金额180亿日元（12.6亿人民币），都市银行、信托银行、地方银行等仅有26件，融资总额约21.66亿日元。韩国KOTEC从成立到2004年7月累计提供了840亿美元的信用担保。
2.美国知识产权质押融资及政策性支持。美国硅谷银行模式是完全市场化，运用其高度发达的金融市场和金融技术，创立了知识产权质押结合风险投资的机制。硅谷银行专门为初创的高新科技企业提供贷款，企业须有风险投资公司支持并以专利权作为质押担保。硅谷银行、风险投资者以取得股权的形式参与融资业务。美国中小企业管理局（SBA）以立足于市场化机制作为政策目标定位推动中小企业的知识产权担保融资，并不介入借贷双方的商业信贷活动，只提供担保和相关评估、贷后管理的信息服务，并对知识产权产业发展提供政策指引。〔4〕
（二）评述
分析我国当前困境，笔者认为，现行我国知识产权质押融资的作用和价值显然被过度放大。以下因素有必要充分认识清楚：
1.政策性与市场化之间的冲突。作为市场主体的银行与企业之间以知识产权质押担保开展融资，本原属性是平等的市场主体之间基于经营之私益而自主开展交易关系。但现行的知识产权质押融资，作为实施《国家知识产权战略纲要》的“战略重点”工作，是国家知识产权战略整体谋略安排的一个重要组成部分，是为推进国家特定政策目标而实施的政府行为或政策性行为，政策的价值目标被集中定位于“解决中小企业尤其是科技中小企业融资难问题”；政策目标的路径是通过知识产权运用和价值利用，银行与企业之间的质押融资交易关系只是政府实现特定政策目标的实践载体，通过推动知识产权运用，发挥知识产权担保价值的融资功能，以创新中小企业的融资途径，解决中小企业融资难问题，实现国家对中小企业扶持和支持的目标。 现行政策性知识产权质押融资的展开应立足于市场化基点，以商业银行和企業之市场主体间的融资交易活动为载体。具体而言，知识产权质押融资的基础交易关系应在纯粹市场经营主体的商业银行和企业之间展开。银行业的安全性经营原则与政策性目标的冲突，集中反映在2013年1月21日银监会与国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局发布《银监会关于商业银行知识产权质押贷款业务的指导意见》（银监发〔2013〕6号），对知识产权质押融资宗旨、质押贷款条件、价值评估、质押合同、质权登记、贷后管理和政策环境等8个方面作出详细规定。为银行业金融机构开展业务提供了统一规范的操作依据。
2.“模式创新”使基础关系加入了诸多环节。模式创新以克服融资特殊难点为设计思路，以加入各种担保、评估、法律调查、保险、风投、债股结构设计等环节为路径，加入担保公司、保险公司、评估公司、律所、风投等参与主体，大大增加了质押融资法律关系的复杂性，且提高了融资成本，与融资额度小、抵押率低、短期限等情形的强烈反差，大大限制了企业和银行双方的融资热情。
六、结论和建议
（一）实践对策和建议：政策价值目标的厘清和实践的重新定位
促进创新、支持科技中小企业的发展，从国家战略政策的角度，选择知识产权融资的方式，推动发展，中小企业有创新动力才能创新技术，获得生存和发展的机会，将创新力产业化转化为市场生产力和竞争力，从而促进经济的活力和突破性发展。所以，应通过政府战略目标下，设定具体的策略和推进措施，支持科技人员探索创新成果转化为产业化的途径，实现科技成果转化。
1.政策性实施主体的理性定位。市场的归市场，政府的归政府。政策性知识产权质押融资应归于政策性业务单位来承担，应由我国政策性银行或担保机构承担。
2.价值目标的理性定位。将无形中倒置的价值目标设置路径回复正常的内在逻辑。将“为了解决中小企业融资难，而运用知识产权价值进行融资作为创新支持中小企业融资途径”，变为“为了创新，推动知识产权战略实施，培育科技中小型企业创新知识产权的核心竞争力，而利用知识产权价值支持融资解决其融资难问题”。将错位认识而倒置的目的和手段倒置回来。
3.市场归市场。银行和企业作为市场经营主体开展的质押担保融资活动，以市场化为主导，政府服务和引导，不能变成主导和强导。不能强制干预知识产权质押融资的基础法律关系，不能以追求数量为目的，强行分配指标和考核。
4.政府服务表现为政策环境创造，财税政策支持，风险分担基金等。基于知识产权质押不可回避的大风险，政策应有足够的风险支持，但政府分担风险份额不可过大，不能承担几乎大部分风险损失。
（二）制度立法建议：民法典分则编纂中的知识产权质押制度
1.立法例比较与选择
基于产生时间的影响及无形财产的独特个性，知识产权保护制度在多数国家往往独立创设单行特别法，未能或未被纳入民法典，受本体法的影响，知识产权质权制度立法出现四种立法例：
其一，民法典中适用权利质权的一般性规范。多数国家未在民法典中规定知识产权质权制度，而以权利质权制度的原则性规定涵盖或推定适用，如德、意、瑞士等国的民法典。参见《法国民法典》第2070条，《德国民法典》第1273条、第1274条、第1272条第2款，《意大利民法典》第2806条第1款等。
其二，知识产权特别法的立法例。分为两种体例：一是知识产权单行法体例。大部分国家分别对各类型知识产权质押作出规定，但规定十分简单，以英、美、日等国为典型。日本我妻荣教授在其新作中介绍了新修改的日本各知识产权单行法对知识产权质权规则的新变化。〔5〕二是知识产权法典体例。以《法国知识产权法典》为典型，各类知识产权的质押规则分散于法典各部分。1992年的《法国知识产权法典》是世界上第一部知识产权法典，由23个知识产权单行法汇编而成。
其三，在民法典或物权法中立法。以我国《物权法》为典型。知识产权制度纳入民法典的国家，如1942年《意大利民法典》、1992《俄罗斯民法典》和2011年《越南民法典》，其中知识产权质押制度的设计未作考证。
其四，独立的《动产担保法》特别法体例。以1952年《美国动产担保交易法》为典型，首创“担保权益”概念，用以统辖所有“债权人在担保物上的权利”，不再强调动产与不动产的担保物类型和担保方式的区分。〔6〕
笔者认为，我国民法典编纂中，知识产权质押和质权制宜继续坚持原有的“物权分则担保物权编”体例。
2.具体规则设计和完善
结合我国实践，物权法中现行的知识产权质押制度的规则，其大体结构和基本规则是可行的。吸收国际上动产担保制度最新立法经验，笔者就“民法典物权法分则”立法编纂，对知识产权质权制度完善提出建议：
（1）一般条款规则的完善适用。如扩大知识产权质押物范围，依物权法定原则，对新型知识产权纳入质押物范围及时在相关法律明确规定。或依物权法定原则缓和理念，淡化对知识产权质押物范围的刚性列举，设计一般规定。
（2）建议分别设置出质期间知识产权转让或许可使用中的质权人提前清偿债务请求权、提存权，出质人的提前清偿债务请求权和涤除权。修改“未经其许可，不得转让或许可”，将《物权法》第227条第2款修改为二款：一是“知识产权中的财产权出质后，经出质人与质权人协商同意，出质人转让或者许可他人使用知识产权中的财产权的，所得价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。”二是“未经出质人与质权人协商同意出质人转让或者许可他人使用知识产权中的财产权，出质人应当向质权人另行提供担保或提前清偿债务。”
（3）对知识产权登记公示制度的完善。其一，登记对抗主义的选择。现行为登记生效主义。其二，建立统一“登记”制度或查询制度。
（4）质押实现的规则改进。加强质权人私力实现的功能，体现质权作为物权属性的支配力。包括放松对流质条款的禁止。
（5）创新担保方式。包括论证让与担保制度立法的可行性。
（6）完善科技金融信息数据统计的法定义务和信息公开义务。
〔参考文献〕
〔1〕〔5〕〔日〕我妻荣.我妻荣民法讲义（3）：新订担保物权法〔M〕.于敏，译.北京：中国法制出版社，2008：193.
〔2〕金永熙.贷款担保诉讼〔M〕.第二版.北京：人民法院出版社，2002：270-271.
〔3〕李龙.日本知识产权质押融资和评估〔J〕.华东理工大学学报：社会科学版，2009（4）：79-85.
〔4〕张雪莹，张雯雯.中小企业知识产权融资的国际经验与启示〔J〕.区域金融研究，2010（3）：21.
〔6〕高圣平.动产担保交易制度研究〔D〕.北京：中国政法大学，2002：4-5.
（责任编辑：何进平）