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摘 要 随着《刑法修正案（八）》的实施，其无论在理论界还是司法实践中产生的影响远超历次修正案，它使刑法的社会调控功能进一步发挥了其重要作用。由于社会生活的日新月异，犯罪形式不断变化，涌现出一些新型的危害社会行为。刑法《修正案（八）》在酝酿已久并结合实际的基础上适时出台。这是一次对刑法的大幅度调整，不仅对犯罪、刑罚等总则部分内容进行了变动，而且根据司法实践，修改并增设了分则的部分罪名。本文拟通过《修正案（八）》对刑法分则的补充和修改，结合我国刑法罪名的确认过程，对我国刑法在罪名认定方面存在的问题进行了探索，并提出了有关建言。
关键词 《刑法修正案（八）》 司法实践 刑法罪名确
作者简介：常海，密云县人民检察院侦监处。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-185-02
众所周知，规范的刑法分则条文是由罪名、罪状、法定刑三部分组成的，罪名是对罪状的高度概括，罪状是对罪名的具体展开，法定刑是根据罪状确定的，三者之间应该是一个联系密切协调统一的逻辑关系，更不应该出现所谓的罪名缺位现象。目前世界各国刑法关于罪名的确定方式主要有两种：
其一为明示式。所谓明示式，是指刑法分则条文对具体犯罪的名称作出了明确规定的罪名立法方式。其特点是，罪名的名称已经在分则条文中作出了明白无误的规定，司法实践中适用刑法分则条文，只需要依照条文所规定的罪名并结合刑事案件的具体情况，对号入座确定该案的名称，不需要对条文规定的罪状进行概括。
其二为默示式。所谓默示式，是指刑法分则条文只描述了犯罪行为的特征，对具体犯罪的罪名则没有明确规定，需要根据刑法规定的罪状抽象、概括出相应的名称。这种条文的罪名是暗含在条文规定的罪状之中的，经过对罪状的分析获取罪名，所以被称为暗示式。也有学者称此种罪名确定方式为包含式。
我国刑法典（包括修正案）只确定了罪状和法定刑，而相应的罪名则隐含其中。为了解决对罪名的相关争议，2002年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。可见我国是以司法解释的方式确定罪种和罪名的。遗憾的是，目前这种模式仍然存在一定的问题。
一、造成刑法罪名的分散和凌乱
刑法体系是一个包括刑法典和各项单行刑事法规等在内的统一完整的体系，而刑法典中确立的罪名应该在其中居于核心地位，法典之外确认的罪名应该不宜过多。而就目前我国的刑法体系来看，因为刑事政策和社会现实的需要，修正案的出现将会比较频繁，而通过修正案的方式对罪名增补也会随之产生，而同时一部单行刑法往往又会衍生出司法解释、各种补充规定等诸多法律文件，这就造成刑法罪名和相关规定的“节外生枝”，这种分散化状况持续发展将会导致刑法典地位的逐渐边缘化，不利于我国刑法体系的稳定性和协调性。
二、带来类推解释的风险
因为罪名在某段時期内的缺失，当一种危害社会的行为没有被真正定义为犯罪而又与其他犯罪具有相似性时，就会有被定罪量刑的危险。比如《修正案（八）》出台之前，就出现过将醉酒驾驶车辆的行为以“以危险方法危害公共安全罪”处理的案例。这实质上是一种值得商榷的类推解释，显然有悖于罪刑法定原则。
三、不利于掌握和应用
修正案创设新型的犯罪行为之后由司法解释确立罪名，这种立法权和司法权分工创制犯罪且不同步的模式，势必带来同一刑法条文在时间效力上的错位，极其容易在司法实践中产生误解和争议。比如由于对97年刑法的罪名存在不同意见，最高人民法院在97年12月公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中认定刑法分则总共有413个罪名；而同时最高人民检察院公布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中认定刑法分则总共有414个罪名。直到2002年两高联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，才解决了在罪名总数和名称认定上的分歧。同样《修正案（八）》在公布之后也遇到类似问题。比如对《修正案（八）》第37条第1款和第41条的罪名，有人主张对第37条第1款定“组织贩卖人体器官罪”有人主张定“组织出卖人体器官罪”，有人主张对第41条定“拒不支付劳动报酬罪”，而有人主张定“恶意欠薪”罪。
可见，为了保证刑法体系的协调性和司法活动的统一，弥补罪名缺失带来的弊端，就有必要对我国罪名的立法技术作更进一步的完善。由此，笔者提出以下措施以应对之。
1．对修正案涉及到的罪名采取部门联合发布的形式予以确认。最高人民法院、最高人民检察院是我国惟一具有发布司法解释的机关。两高曾多次就涉及检法两家业务的法律，联合发布司法解释，对指导司法实践工作起了极大的作用。然而，一个法律解释的推出是一个相当长的时间，相关罪名迟迟不能确认将会给公检法三部门对案件在立诉审不同的诉讼阶段带来定义上的差异。反之，如果采取部门联合确认方式就避免这种尴尬状况的出现，这也符合我国刑诉法第七条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的原则。
2．在立法机关对刑法分则进行修改后，应及时发布司法解释增加、调整和取消罪名。如前所述，立法机关在对刑法分则进行修正后，也导致刑法罪名的修改和变动。但是对刑法罪名修改和变动的法定机关只能是最高人民法院和最高人民检察院。因此，我们认为在立法机关对刑法分则进行修改后，两高应及时发布新的司法解释增加、调整和取消罪名，以适应立法机关对刑法分则的修改。不应再发生像全国人大常委会早在1999年12月通过的《中华人民共和国刑法修正案》中就对刑法第168条进行了修改，但是直到2002年3月两高才对该条文规定的罪名作出修改的情形。
3．在修正案中同时对罪名的废改立做出明确规定。在刑法典（包括修正案）的立法过程中，一个理想的目标应该是，在规定一种犯罪行为的罪状和法定刑时同时也确立该行为的罪名，即明示式的确定模式，这种模式要求罪种、罪名应由立法机关在刑法典内明文确定，而不是由最高司法机关以司法解释来确定。这种“一步到位”的立法措施避免了出现刑法条文在适用过程中遭遇到的罪名断档和缺失现象。 如前所述，采取以上做法所带来的积极意义也是不言而喻的。
首先它符合罪行法定原则的要求。罪刑法定原则要求规定犯罪及其后果的法律必须是立法机关制定的、国民可预测的成文法律。由于《修正案（八）》在罪名的确立方面留有余地，这就无疑赋予了司法部门极大的自由裁量权，司法解释同样属于对刑法条文、用语等进行的解释，这实际上是通过立法的方式使类推解释“合法化”。可见，《修正案（八）》将部分罪刑相割裂，使一个罪名的确认交付给过多的非立法机关的解释文件，不符合罪刑法定原则的明确性要求。
其次，有利于立法权的统一。罪名实质上对各种犯罪现象进行抽象的结果，在对罪状和法定刑已经做出的同时对罪名直接予以制定在操作上来说也是水到渠成的工作。由我国最高司法机关以司法解释来确定罪名、罪种，这其实是在作立法机关没有完成的工作，也是对立法权的僭越。尽量减少司法机关对罪名的解释，对于立法权的真正回归有一定的积极意义。
再次，有利于减少司法解释的泛化。近年来司法解释对刑法的正确适用起到了一定的作用，但对司法解释的泛化现象也值得探讨。1997年刑法通过后，对于刑法分则中到底有多少个罪名，又应当如何称呼，无论是学术界還是执法部门都各执一词。可以预见，对《修正案（八）》也存在同样的问题。同时由于司法解释如同成文刑法，仍然需要对其进行解释。这种对立法文件的二次立法现象加剧了司法解释的泛化现象，使刑法典的独立适用无法摆脱相关司法解释的束缚，甚至有喧宾夺主之嫌，长期下去将造成司法解释的效力与权威高于成文刑法典的不正常现象。因此，对罪名的统一确认名使刑法的条文更加完备和严谨，从源头上杜绝了再次立法的可能性。
总之，形式是为内容服务的，内容又要通过一定的形式表现出来。因此，既要重视完善罪名的内容，也要重视完善罪名的形式。从理论和实践上来看，我们应该在保证刑法本身的稳定性和权威性的基础上完善我国刑法的体系，对刑法条文的罪名做合理、科学、适时的补充和修正。
参考文献：
[1]张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007．
[2]高铭暄．刑法学．北京大学出版社．2005．
[3]杨迎泽，郭立新．刑法分则适用疑难问题解．中国检察出版社．2000．
[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，2002年3月26日公布施行．
[5]万国学校：刑法《修正案（八）》权威解读及司考应对策略．
关键词 《刑法修正案（八）》 司法实践 刑法罪名确
作者简介：常海，密云县人民检察院侦监处。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-185-02
众所周知，规范的刑法分则条文是由罪名、罪状、法定刑三部分组成的，罪名是对罪状的高度概括，罪状是对罪名的具体展开，法定刑是根据罪状确定的，三者之间应该是一个联系密切协调统一的逻辑关系，更不应该出现所谓的罪名缺位现象。目前世界各国刑法关于罪名的确定方式主要有两种：
其一为明示式。所谓明示式，是指刑法分则条文对具体犯罪的名称作出了明确规定的罪名立法方式。其特点是，罪名的名称已经在分则条文中作出了明白无误的规定，司法实践中适用刑法分则条文，只需要依照条文所规定的罪名并结合刑事案件的具体情况，对号入座确定该案的名称，不需要对条文规定的罪状进行概括。
其二为默示式。所谓默示式，是指刑法分则条文只描述了犯罪行为的特征，对具体犯罪的罪名则没有明确规定，需要根据刑法规定的罪状抽象、概括出相应的名称。这种条文的罪名是暗含在条文规定的罪状之中的，经过对罪状的分析获取罪名，所以被称为暗示式。也有学者称此种罪名确定方式为包含式。
我国刑法典（包括修正案）只确定了罪状和法定刑，而相应的罪名则隐含其中。为了解决对罪名的相关争议，2002年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。可见我国是以司法解释的方式确定罪种和罪名的。遗憾的是，目前这种模式仍然存在一定的问题。
一、造成刑法罪名的分散和凌乱
刑法体系是一个包括刑法典和各项单行刑事法规等在内的统一完整的体系，而刑法典中确立的罪名应该在其中居于核心地位，法典之外确认的罪名应该不宜过多。而就目前我国的刑法体系来看，因为刑事政策和社会现实的需要，修正案的出现将会比较频繁，而通过修正案的方式对罪名增补也会随之产生，而同时一部单行刑法往往又会衍生出司法解释、各种补充规定等诸多法律文件，这就造成刑法罪名和相关规定的“节外生枝”，这种分散化状况持续发展将会导致刑法典地位的逐渐边缘化，不利于我国刑法体系的稳定性和协调性。
二、带来类推解释的风险
因为罪名在某段時期内的缺失，当一种危害社会的行为没有被真正定义为犯罪而又与其他犯罪具有相似性时，就会有被定罪量刑的危险。比如《修正案（八）》出台之前，就出现过将醉酒驾驶车辆的行为以“以危险方法危害公共安全罪”处理的案例。这实质上是一种值得商榷的类推解释，显然有悖于罪刑法定原则。
三、不利于掌握和应用
修正案创设新型的犯罪行为之后由司法解释确立罪名，这种立法权和司法权分工创制犯罪且不同步的模式，势必带来同一刑法条文在时间效力上的错位，极其容易在司法实践中产生误解和争议。比如由于对97年刑法的罪名存在不同意见，最高人民法院在97年12月公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中认定刑法分则总共有413个罪名；而同时最高人民检察院公布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中认定刑法分则总共有414个罪名。直到2002年两高联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，才解决了在罪名总数和名称认定上的分歧。同样《修正案（八）》在公布之后也遇到类似问题。比如对《修正案（八）》第37条第1款和第41条的罪名，有人主张对第37条第1款定“组织贩卖人体器官罪”有人主张定“组织出卖人体器官罪”，有人主张对第41条定“拒不支付劳动报酬罪”，而有人主张定“恶意欠薪”罪。
可见，为了保证刑法体系的协调性和司法活动的统一，弥补罪名缺失带来的弊端，就有必要对我国罪名的立法技术作更进一步的完善。由此，笔者提出以下措施以应对之。
1．对修正案涉及到的罪名采取部门联合发布的形式予以确认。最高人民法院、最高人民检察院是我国惟一具有发布司法解释的机关。两高曾多次就涉及检法两家业务的法律，联合发布司法解释，对指导司法实践工作起了极大的作用。然而，一个法律解释的推出是一个相当长的时间，相关罪名迟迟不能确认将会给公检法三部门对案件在立诉审不同的诉讼阶段带来定义上的差异。反之，如果采取部门联合确认方式就避免这种尴尬状况的出现，这也符合我国刑诉法第七条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的原则。
2．在立法机关对刑法分则进行修改后，应及时发布司法解释增加、调整和取消罪名。如前所述，立法机关在对刑法分则进行修正后，也导致刑法罪名的修改和变动。但是对刑法罪名修改和变动的法定机关只能是最高人民法院和最高人民检察院。因此，我们认为在立法机关对刑法分则进行修改后，两高应及时发布新的司法解释增加、调整和取消罪名，以适应立法机关对刑法分则的修改。不应再发生像全国人大常委会早在1999年12月通过的《中华人民共和国刑法修正案》中就对刑法第168条进行了修改，但是直到2002年3月两高才对该条文规定的罪名作出修改的情形。
3．在修正案中同时对罪名的废改立做出明确规定。在刑法典（包括修正案）的立法过程中，一个理想的目标应该是，在规定一种犯罪行为的罪状和法定刑时同时也确立该行为的罪名，即明示式的确定模式，这种模式要求罪种、罪名应由立法机关在刑法典内明文确定，而不是由最高司法机关以司法解释来确定。这种“一步到位”的立法措施避免了出现刑法条文在适用过程中遭遇到的罪名断档和缺失现象。 如前所述，采取以上做法所带来的积极意义也是不言而喻的。
首先它符合罪行法定原则的要求。罪刑法定原则要求规定犯罪及其后果的法律必须是立法机关制定的、国民可预测的成文法律。由于《修正案（八）》在罪名的确立方面留有余地，这就无疑赋予了司法部门极大的自由裁量权，司法解释同样属于对刑法条文、用语等进行的解释，这实际上是通过立法的方式使类推解释“合法化”。可见，《修正案（八）》将部分罪刑相割裂，使一个罪名的确认交付给过多的非立法机关的解释文件，不符合罪刑法定原则的明确性要求。
其次，有利于立法权的统一。罪名实质上对各种犯罪现象进行抽象的结果，在对罪状和法定刑已经做出的同时对罪名直接予以制定在操作上来说也是水到渠成的工作。由我国最高司法机关以司法解释来确定罪名、罪种，这其实是在作立法机关没有完成的工作，也是对立法权的僭越。尽量减少司法机关对罪名的解释，对于立法权的真正回归有一定的积极意义。
再次，有利于减少司法解释的泛化。近年来司法解释对刑法的正确适用起到了一定的作用，但对司法解释的泛化现象也值得探讨。1997年刑法通过后，对于刑法分则中到底有多少个罪名，又应当如何称呼，无论是学术界還是执法部门都各执一词。可以预见，对《修正案（八）》也存在同样的问题。同时由于司法解释如同成文刑法，仍然需要对其进行解释。这种对立法文件的二次立法现象加剧了司法解释的泛化现象，使刑法典的独立适用无法摆脱相关司法解释的束缚，甚至有喧宾夺主之嫌，长期下去将造成司法解释的效力与权威高于成文刑法典的不正常现象。因此，对罪名的统一确认名使刑法的条文更加完备和严谨，从源头上杜绝了再次立法的可能性。
总之，形式是为内容服务的，内容又要通过一定的形式表现出来。因此，既要重视完善罪名的内容，也要重视完善罪名的形式。从理论和实践上来看，我们应该在保证刑法本身的稳定性和权威性的基础上完善我国刑法的体系，对刑法条文的罪名做合理、科学、适时的补充和修正。
参考文献：
[1]张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007．
[2]高铭暄．刑法学．北京大学出版社．2005．
[3]杨迎泽，郭立新．刑法分则适用疑难问题解．中国检察出版社．2000．
[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，2002年3月26日公布施行．
[5]万国学校：刑法《修正案（八）》权威解读及司考应对策略．