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摘 要 不真正不作为犯的研究一直是刑法理论研究中的难点，这恰恰使得学者们着迷而为不断探索。近年来我国学者一直在探索不作为犯罪义务的实质化，形式的与实质的不作为犯的义务论走向结合。但是现行实质义务论并不彻底，不能解决不断出现的新情况。本文在分析作为义务论体系性地位发展的三个阶段，结合德国学者考夫曼和威尔泽尔提出的区别说，构建出新实质义务论，并通过实践予以检验，希望能够对不作为犯关于义务论的研究有所贡献。
关键词 不真正不作为犯 实质义务论 保证 人地位 义务来源
作者简介：李盖，山东大学法学院2015级刑法学研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.409
不真正不作为犯罪义务论研究中，形式的作为义务正在实质化。我国现行主流观点借鉴了德国，将义务来源分为：基于对危险源的支配产生的监督义务；基于与无助法益（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 虽然此种作为义务论解决了很大一部分问题，但其实质化程度不彻底，无法解决不断出现的新情形，因此，在现有实质义务论基础上构建更加彻底的实质义务论势在必行。
一、作为义务的体系性地位发展
作为义务在体系地位方面经历了三个阶段：第一，因果关系说；第二，违法性说；第三，构成要件说。 比较三种学说的嬗变，可以得出关于实质义务论的新思路。
（一）因果关系说
主要是讲作为义务在因果关系的领域予以考察，论证不作为的原因力。单纯从物理角度看不作为是“无”，作为是有，通过因果关系弥补不作为与作为之间的差异，将“无”化为有。我国有学者也持此观点，例如黎宏在因果关系说基础上提出的“排他支配设定说”：“由于作为和不作为之间存在结构上的差别，即作为的场合，行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程，而不作为的场合，行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程，因此，为使二者等价，就必须消除它们之间在存在结构上的差别。” 但是这种观点存在一定缺陷，因为行为和行为的原因力并不是一回事。因果关系解决了违反作为义务何以具有原因力，未解决为何具有作为义务的问题。
（二）违法性说
违法性说认为作为义务要在违法性要件上予以考察，违反作为义务决定不作为的违法性。 但是这样会使在不作为犯罪的判断中，构成要件丧失违法性推定机能，进而使得不作为犯的实行性更加混乱。
（三）构成要件说
直接将作为义务规定为构成要件要素，在构成要件中考察不作为义务。主要代表是德国学者纳格勒提出的保证人说：在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有特定防止义务的人，保证人懈怠不履行义务时，就成立基于不作为的实行行为。
德国学者考夫曼和威尔泽尔在保证人说的基础上提出了区别说：将保证人的性质区分为保证人地位和保证人义务，认为保证人地位是构成要件问题，而保证人义务是违法性问题。 笔者赞同区别说的观点，在此基础上，笔者构建了新实质义务论，将不真正不作为犯的作为义务分为两部分：保证人地位、保证人义务来源。保证人义务来源旨在说明何种情形下属于刑法上的不作为义务；保证人地位旨在说明，当存在刑法上的不作为义务时，何种行为人才属于不作为犯罪的实行行为人。
二、新实质作为义务再构建
（一）保证人地位
保证人地位的取得主要是基于保证人对因果关系流的主动自愿掌控，如果行为设定了面向结果的因果关系流，那么行为人就具有了保证人地位。如果行为人再具有了保证人义务，就可以认为行为人具有了不作为犯罪的实行行为。结合下面两种保证人义务来源讲，如果是中途介入型的，则要求行为人主动自愿掌控该因果关系流；如果是先行行为型，则要求行为人主动设定了面向结果的因果关系流。
（二）保证人义务来源
1.中途介入型：
这种类型是指行为人虽然不是因果关系流的最初设定者，但是其通过中途介入而支配力因果的发展进程，此时行为人负有作为义务。这种类型是实质义务论中“支配行为说”的一种发展。作为犯中的作为是行为人引起并操纵、支配面向法益侵害的因果关系，而不作为是利用和放任已存在的面向法益侵害的因果关系。行为人主动对法益的排他性支配后，可以对结果的发生产生决定作用，其放弃或者中止行为可以实现与作为犯相同的效果，从而弥补不作为与作为之间的间隙。
比如某处发生火情，消防人员接警后赶到现场，然后任由大火燃烧而不进行扑救，最后造成了巨大的财产损失。这个案例中财物被烧毁，原因是大火本身，显然该火非消防人员引起，即消防员非该因果关系流的最初设定者。但是消防人员接警后赶到现场，此时若依据消防人员的人力物力能将火及时扑灭，那么该消防人员就应该是不作为的放火罪或失火罪。 但是如果消防人员接电话后表示不会去救火（单纯的不履行作为消防员该有的义务），此时最多能追究其渎职罪，不会认定其为不作为的放火罪或失火罪。若依当时的情景，火情完全可以控制，前者的“接手”会使得法益处于安定的状态，进而取得了对法益的排他支配，若此时再放弃救火，这比单纯的不来救火法益侵害性要强得多，足以将其与以作为的方式引起火灾的放火罪相对等。
2.先行制造型：
此种情况是指行为人现行制造了一个面向结果的危险，并且维持该侵害法益危险向最终现实侵害结果转变，此时行为人也负有作为义务。这是实质义务论中“新先行行为说”的一种发展。从物理的角度看，不作为与作为相比缺乏原因力，因为不作为本身并没有设定原因。行为人可以通过先行制造了面向法益侵害的原因来弥补作为与不作为的差异。
比如在发生交通事故后，司机将被害人带到荒郊野外的情形。司机的过失导致了面向法益侵害的因果关系流，如果司机没有将被害人带到荒郊野外，那么他就不会对结果发生设定排他性支配，也就不会被认为是不作为的故意杀人。但是将被害人带到荒郊野外，就对结果发生设定了怕他性支配，这种情形发生了与作为的故意杀人相同的效果，应认定为不作为的故意杀人罪。 三、新实质作为义务论的实践检验
在实践中，不真正不作为犯罪的成立有四个条件：具有作为义务，能为而不为，不作为导致结果发生，不作为与作为之间具有等价性。对于不真正不作为犯的义务来源，我国最初采取的是形式的义务论，即作为义务来源与其他法律规定、职务（或业务）以及先前行为。后来又逐渐加入了法律行为。形式的作为义务论过于僵化，无法适应社会中不断出现的新事态。于是出现了实质化的作为义务来源：基于对危险源的支配产生的监督义务；基于与无助法益（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。从形式的作为义务到形式结合实质的作为义务。 这明显扩大了不作为犯罪的处罚问题，大有违反罪行法定原则之嫌。同时现行的实质义务论对形式义务论的依赖性较强，不能使不作为犯罪条款具有更高的包容性，也不能解决某些新出现的情形。新实质义务论的，从保证人地位与保证人义务两个层面出发，又将保证人义务抽象为两种实质的类型，在实践中可以解决一些问题。
（一）先前行为导致自杀
这种情况是指，因为先前行为（恋人、夫妻之间吵架、讨债等），其中一方自杀的情形。此时应当认定为故意杀人罪、遗弃罪还是无罪？
首先，夫妻之间的争吵行为（有法律依据）。夫妻之间因为日常争吵，其中一方选择自杀。在实践中往往会判处另一方故意杀人罪（不作为）。比如，河南南阳的“宋某某见死不救案”。当自杀者位于其共同住所之外时，不救助者的作为义务来源于法律规范。当自杀者是于其共同住所自杀时，救助义务的来源又多了一个，支配的领域。依照现行实质义务论的，此时法院更加倾向于判处故意杀人罪。然而，夫妻之间的吵架行为是十分常见的，如果因为一方自杀就判处另一方故意杀人罪，实在是有扩大刑法适用范围之嫌。此种情况下，依照新实质义务论，行为人符合了保证人义务条件，但是行为人不符合保证人条件，因为行为人并没有设定面向死亡结果的因果关系流，也没有因介入而掌控。夫妻之间的日常争吵，不应当认为是故意杀人罪的先前行为，最多应认定为遗弃罪的先前行为。
夫妻吵架一方自杀，一方不予阻止的行为不具有与故意杀人的等价性，具有与遗弃罪的等价性，应作为遗弃罪处理。但是如果吵架中出现“你去死吧”或是提供工具以及关门等刺激、帮助行为时应认定为故意杀人罪帮助犯。
其次，恋人之间的争吵行为（类法律依据）。现实生活中经常发生恋人因为分手或者争吵而自杀的情况。实践中也有作为故意杀人罪处理的情形。比如浙江金华的“李某某故意杀人案”。如果恪守现行的义务论，李某某应当被判处无罪，不过这无法面对大众的法感情。但是如果依照新实质义务论，行为人的先行行为设定了面向遗弃罪结果因果关系流，此种行为与遗弃罪具有极大的相当性。
（二）中途介入型
此类案件也很常见且争议性较大。比如，猎人将野外的婴儿抱回家，过几天又丢弃；一位垂危的伤者偶然进入你的家门，你不救助等等。
曾经引起学术界讨论的“出租车司机洪某不作为案” 是典型的中途介入型案件。出租车司机在晚上11点行驶于街道上，何某拦车并带一重伤老人上车。随后何某以下车找好友一同前往医院为由下车，让洪某等候。洪某等候约半小时后，认为何某不会回来，就将老人放在路边，开车逃走。老人因失血过多死亡。检察院起诉洪某不作为的故意杀人罪但法院最终判处洪某无罪。如果依照事件中的通常做法，司机载客行为即视为其接手，出租车也是其支配的领域，司机能救而不救，若果早送至医院可以救活（失血过多有个过程），所以出租车司机构成不作为的故意杀人罪。先不深入分析，单凭借我们明白的法感情也会觉得对出租车司机很不公平。
若依据新实质义务论来看，借助于上面的分析，洪某并没有主动设立因果关系流而且虽然中途介入了该因果关系流，其并主动自愿的掌控该因果关系流，老人出现在车上是偶然的，完全是何某的作用，所以洪某肯定不构成不作为的故意杀人罪，又由于洪某与老人并无亲人关系，不能判处遗弃罪只能判处洪某无罪。不过如果考虑到遗弃罪适用范围的扩大化问题，我认为判处洪某遗弃罪是合适的，因为洪某虽然没有主动设定面向结果的因果关系流，但其毕竟有遗弃行为。除此之外，判处洪某遗弃罪也有助于安抚国民大众的情绪，有助于发挥法律的社会作用。以此类推猎人应当构成不作为故意杀人罪，不救助入宅之伤者不构成不作为故意杀人罪。
四、新形式义务论的修正
很多案件依据新实质义务论，可以明确的得出是否构成不作为的故意杀人罪。但是不构成故意杀人罪就是无罪吗？若依据我国现在的做法，那就应该是无罪，这明显危害了公民的法感情，也容易造成不好的社会影响。就像上文所述，在不作为犯罪不构成故意杀人罪时，有很多案件与遗弃罪的具有同样的社会危害性，但是想处以遗弃罪就必须扩大遗弃罪的适用范围。
根据我国《刑法》第261条遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。从该条文文义解释的角度，该罪侵犯的法益为“家庭成员之间相互抚养的合法权益 ”。将遗弃罪的主体限制为家庭成员之间也是实践中最常见的做法。那么将遗弃罪认定为对婚姻家庭的犯罪时，遗弃罪作为兜底条款的局限性就出现了。除非是家庭成员，否则遗弃罪插不上手。
近年来关于遗弃罪所保护的法益，很多学者开始将其认定为公民的人身权利。 而且遗弃罪已经跟随妨害婚姻家庭的犯罪从1979年《刑法》转移到现行《刑法》的“侵害公民人身权利、民主权利罪”，更加说明了遗弃罪的主体不再限于家庭成员之间。《刑法》遗弃罪中的拒绝扶养不应该只限于对亲人的抚养，不救助他人生命健康的行为更属于拒绝扶养的遗弃行为。 扩大遗弃罪的处罚范围，将遗弃罪定义为不救助他人生命健康的行为，将更好地发挥遗弃罪的兜底作用，更好地体现了保护法益原则也照顾了国民的法感情。
上文列举的三个经典案例中三人都不构成（不作为）故意杀人罪，但可构成其他犯罪。宋某基于夫妻关系可被追究遗弃罪，但是李某和赵某基于恋爱关系和债权债务关系很难被处以遗弃罪，只可能被判无罪，根据当时的舆论，这显然不符合国民的法感情。通过扩大遗弃罪作为兜底条款的适用范围，合理的处理了案件也维护了公民的法感情。
五、总结
笔者通过分析作为义务论体系性地位发展的三个阶段，结合德国学者考夫曼和威尔泽尔提出的区别说，构建出更为彻底的实质义务论：保证人地位，保证人义务来源。保证人义务来源旨在说明何种情形下属于刑法上的不作为义务；保证人地位旨在说明，当存在刑法上的不作为义务时，何种行为人才属于不作为犯罪的实行行为人，如此一来可以更方便的解决实践中出现的新情况。笔者也希望能够为不真正不作为犯罪的理论发展有所贡献。
注释：
张明楷.刑法格言的展开.北京：北京大学出版社.2013.227-233，244.
[日]日高义博著.王树平译.不作为犯的理论.北京：中国人民公安大学出版社.1992.11-12.
黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路.中外法学.2014（6）.
陈兴良.教义刑法学.北京：中国人民大学出版社.2014.258.
杨兴培、李芬芳.见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析——以一起出租车司机弃置伤者及其死亡案为切入点.东方法学.2013（3）.
孙国祥.刑法学.科学出版社.2008.500.
张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.704-705；黎宏.刑法学.北京：法律出版社.2012.705.
关键词 不真正不作为犯 实质义务论 保证 人地位 义务来源
作者简介：李盖，山东大学法学院2015级刑法学研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.409
不真正不作为犯罪义务论研究中，形式的作为义务正在实质化。我国现行主流观点借鉴了德国，将义务来源分为：基于对危险源的支配产生的监督义务；基于与无助法益（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 虽然此种作为义务论解决了很大一部分问题，但其实质化程度不彻底，无法解决不断出现的新情形，因此，在现有实质义务论基础上构建更加彻底的实质义务论势在必行。
一、作为义务的体系性地位发展
作为义务在体系地位方面经历了三个阶段：第一，因果关系说；第二，违法性说；第三，构成要件说。 比较三种学说的嬗变，可以得出关于实质义务论的新思路。
（一）因果关系说
主要是讲作为义务在因果关系的领域予以考察，论证不作为的原因力。单纯从物理角度看不作为是“无”，作为是有，通过因果关系弥补不作为与作为之间的差异，将“无”化为有。我国有学者也持此观点，例如黎宏在因果关系说基础上提出的“排他支配设定说”：“由于作为和不作为之间存在结构上的差别，即作为的场合，行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程，而不作为的场合，行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程，因此，为使二者等价，就必须消除它们之间在存在结构上的差别。” 但是这种观点存在一定缺陷，因为行为和行为的原因力并不是一回事。因果关系解决了违反作为义务何以具有原因力，未解决为何具有作为义务的问题。
（二）违法性说
违法性说认为作为义务要在违法性要件上予以考察，违反作为义务决定不作为的违法性。 但是这样会使在不作为犯罪的判断中，构成要件丧失违法性推定机能，进而使得不作为犯的实行性更加混乱。
（三）构成要件说
直接将作为义务规定为构成要件要素，在构成要件中考察不作为义务。主要代表是德国学者纳格勒提出的保证人说：在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有特定防止义务的人，保证人懈怠不履行义务时，就成立基于不作为的实行行为。
德国学者考夫曼和威尔泽尔在保证人说的基础上提出了区别说：将保证人的性质区分为保证人地位和保证人义务，认为保证人地位是构成要件问题，而保证人义务是违法性问题。 笔者赞同区别说的观点，在此基础上，笔者构建了新实质义务论，将不真正不作为犯的作为义务分为两部分：保证人地位、保证人义务来源。保证人义务来源旨在说明何种情形下属于刑法上的不作为义务；保证人地位旨在说明，当存在刑法上的不作为义务时，何种行为人才属于不作为犯罪的实行行为人。
二、新实质作为义务再构建
（一）保证人地位
保证人地位的取得主要是基于保证人对因果关系流的主动自愿掌控，如果行为设定了面向结果的因果关系流，那么行为人就具有了保证人地位。如果行为人再具有了保证人义务，就可以认为行为人具有了不作为犯罪的实行行为。结合下面两种保证人义务来源讲，如果是中途介入型的，则要求行为人主动自愿掌控该因果关系流；如果是先行行为型，则要求行为人主动设定了面向结果的因果关系流。
（二）保证人义务来源
1.中途介入型：
这种类型是指行为人虽然不是因果关系流的最初设定者，但是其通过中途介入而支配力因果的发展进程，此时行为人负有作为义务。这种类型是实质义务论中“支配行为说”的一种发展。作为犯中的作为是行为人引起并操纵、支配面向法益侵害的因果关系，而不作为是利用和放任已存在的面向法益侵害的因果关系。行为人主动对法益的排他性支配后，可以对结果的发生产生决定作用，其放弃或者中止行为可以实现与作为犯相同的效果，从而弥补不作为与作为之间的间隙。
比如某处发生火情，消防人员接警后赶到现场，然后任由大火燃烧而不进行扑救，最后造成了巨大的财产损失。这个案例中财物被烧毁，原因是大火本身，显然该火非消防人员引起，即消防员非该因果关系流的最初设定者。但是消防人员接警后赶到现场，此时若依据消防人员的人力物力能将火及时扑灭，那么该消防人员就应该是不作为的放火罪或失火罪。 但是如果消防人员接电话后表示不会去救火（单纯的不履行作为消防员该有的义务），此时最多能追究其渎职罪，不会认定其为不作为的放火罪或失火罪。若依当时的情景，火情完全可以控制，前者的“接手”会使得法益处于安定的状态，进而取得了对法益的排他支配，若此时再放弃救火，这比单纯的不来救火法益侵害性要强得多，足以将其与以作为的方式引起火灾的放火罪相对等。
2.先行制造型：
此种情况是指行为人现行制造了一个面向结果的危险，并且维持该侵害法益危险向最终现实侵害结果转变，此时行为人也负有作为义务。这是实质义务论中“新先行行为说”的一种发展。从物理的角度看，不作为与作为相比缺乏原因力，因为不作为本身并没有设定原因。行为人可以通过先行制造了面向法益侵害的原因来弥补作为与不作为的差异。
比如在发生交通事故后，司机将被害人带到荒郊野外的情形。司机的过失导致了面向法益侵害的因果关系流，如果司机没有将被害人带到荒郊野外，那么他就不会对结果发生设定排他性支配，也就不会被认为是不作为的故意杀人。但是将被害人带到荒郊野外，就对结果发生设定了怕他性支配，这种情形发生了与作为的故意杀人相同的效果，应认定为不作为的故意杀人罪。 三、新实质作为义务论的实践检验
在实践中，不真正不作为犯罪的成立有四个条件：具有作为义务，能为而不为，不作为导致结果发生，不作为与作为之间具有等价性。对于不真正不作为犯的义务来源，我国最初采取的是形式的义务论，即作为义务来源与其他法律规定、职务（或业务）以及先前行为。后来又逐渐加入了法律行为。形式的作为义务论过于僵化，无法适应社会中不断出现的新事态。于是出现了实质化的作为义务来源：基于对危险源的支配产生的监督义务；基于与无助法益（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。从形式的作为义务到形式结合实质的作为义务。 这明显扩大了不作为犯罪的处罚问题，大有违反罪行法定原则之嫌。同时现行的实质义务论对形式义务论的依赖性较强，不能使不作为犯罪条款具有更高的包容性，也不能解决某些新出现的情形。新实质义务论的，从保证人地位与保证人义务两个层面出发，又将保证人义务抽象为两种实质的类型，在实践中可以解决一些问题。
（一）先前行为导致自杀
这种情况是指，因为先前行为（恋人、夫妻之间吵架、讨债等），其中一方自杀的情形。此时应当认定为故意杀人罪、遗弃罪还是无罪？
首先，夫妻之间的争吵行为（有法律依据）。夫妻之间因为日常争吵，其中一方选择自杀。在实践中往往会判处另一方故意杀人罪（不作为）。比如，河南南阳的“宋某某见死不救案”。当自杀者位于其共同住所之外时，不救助者的作为义务来源于法律规范。当自杀者是于其共同住所自杀时，救助义务的来源又多了一个，支配的领域。依照现行实质义务论的，此时法院更加倾向于判处故意杀人罪。然而，夫妻之间的吵架行为是十分常见的，如果因为一方自杀就判处另一方故意杀人罪，实在是有扩大刑法适用范围之嫌。此种情况下，依照新实质义务论，行为人符合了保证人义务条件，但是行为人不符合保证人条件，因为行为人并没有设定面向死亡结果的因果关系流，也没有因介入而掌控。夫妻之间的日常争吵，不应当认为是故意杀人罪的先前行为，最多应认定为遗弃罪的先前行为。
夫妻吵架一方自杀，一方不予阻止的行为不具有与故意杀人的等价性，具有与遗弃罪的等价性，应作为遗弃罪处理。但是如果吵架中出现“你去死吧”或是提供工具以及关门等刺激、帮助行为时应认定为故意杀人罪帮助犯。
其次，恋人之间的争吵行为（类法律依据）。现实生活中经常发生恋人因为分手或者争吵而自杀的情况。实践中也有作为故意杀人罪处理的情形。比如浙江金华的“李某某故意杀人案”。如果恪守现行的义务论，李某某应当被判处无罪，不过这无法面对大众的法感情。但是如果依照新实质义务论，行为人的先行行为设定了面向遗弃罪结果因果关系流，此种行为与遗弃罪具有极大的相当性。
（二）中途介入型
此类案件也很常见且争议性较大。比如，猎人将野外的婴儿抱回家，过几天又丢弃；一位垂危的伤者偶然进入你的家门，你不救助等等。
曾经引起学术界讨论的“出租车司机洪某不作为案” 是典型的中途介入型案件。出租车司机在晚上11点行驶于街道上，何某拦车并带一重伤老人上车。随后何某以下车找好友一同前往医院为由下车，让洪某等候。洪某等候约半小时后，认为何某不会回来，就将老人放在路边，开车逃走。老人因失血过多死亡。检察院起诉洪某不作为的故意杀人罪但法院最终判处洪某无罪。如果依照事件中的通常做法，司机载客行为即视为其接手，出租车也是其支配的领域，司机能救而不救，若果早送至医院可以救活（失血过多有个过程），所以出租车司机构成不作为的故意杀人罪。先不深入分析，单凭借我们明白的法感情也会觉得对出租车司机很不公平。
若依据新实质义务论来看，借助于上面的分析，洪某并没有主动设立因果关系流而且虽然中途介入了该因果关系流，其并主动自愿的掌控该因果关系流，老人出现在车上是偶然的，完全是何某的作用，所以洪某肯定不构成不作为的故意杀人罪，又由于洪某与老人并无亲人关系，不能判处遗弃罪只能判处洪某无罪。不过如果考虑到遗弃罪适用范围的扩大化问题，我认为判处洪某遗弃罪是合适的，因为洪某虽然没有主动设定面向结果的因果关系流，但其毕竟有遗弃行为。除此之外，判处洪某遗弃罪也有助于安抚国民大众的情绪，有助于发挥法律的社会作用。以此类推猎人应当构成不作为故意杀人罪，不救助入宅之伤者不构成不作为故意杀人罪。
四、新形式义务论的修正
很多案件依据新实质义务论，可以明确的得出是否构成不作为的故意杀人罪。但是不构成故意杀人罪就是无罪吗？若依据我国现在的做法，那就应该是无罪，这明显危害了公民的法感情，也容易造成不好的社会影响。就像上文所述，在不作为犯罪不构成故意杀人罪时，有很多案件与遗弃罪的具有同样的社会危害性，但是想处以遗弃罪就必须扩大遗弃罪的适用范围。
根据我国《刑法》第261条遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。从该条文文义解释的角度，该罪侵犯的法益为“家庭成员之间相互抚养的合法权益 ”。将遗弃罪的主体限制为家庭成员之间也是实践中最常见的做法。那么将遗弃罪认定为对婚姻家庭的犯罪时，遗弃罪作为兜底条款的局限性就出现了。除非是家庭成员，否则遗弃罪插不上手。
近年来关于遗弃罪所保护的法益，很多学者开始将其认定为公民的人身权利。 而且遗弃罪已经跟随妨害婚姻家庭的犯罪从1979年《刑法》转移到现行《刑法》的“侵害公民人身权利、民主权利罪”，更加说明了遗弃罪的主体不再限于家庭成员之间。《刑法》遗弃罪中的拒绝扶养不应该只限于对亲人的抚养，不救助他人生命健康的行为更属于拒绝扶养的遗弃行为。 扩大遗弃罪的处罚范围，将遗弃罪定义为不救助他人生命健康的行为，将更好地发挥遗弃罪的兜底作用，更好地体现了保护法益原则也照顾了国民的法感情。
上文列举的三个经典案例中三人都不构成（不作为）故意杀人罪，但可构成其他犯罪。宋某基于夫妻关系可被追究遗弃罪，但是李某和赵某基于恋爱关系和债权债务关系很难被处以遗弃罪，只可能被判无罪，根据当时的舆论，这显然不符合国民的法感情。通过扩大遗弃罪作为兜底条款的适用范围，合理的处理了案件也维护了公民的法感情。
五、总结
笔者通过分析作为义务论体系性地位发展的三个阶段，结合德国学者考夫曼和威尔泽尔提出的区别说，构建出更为彻底的实质义务论：保证人地位，保证人义务来源。保证人义务来源旨在说明何种情形下属于刑法上的不作为义务；保证人地位旨在说明，当存在刑法上的不作为义务时，何种行为人才属于不作为犯罪的实行行为人，如此一来可以更方便的解决实践中出现的新情况。笔者也希望能够为不真正不作为犯罪的理论发展有所贡献。
注释：
张明楷.刑法格言的展开.北京：北京大学出版社.2013.227-233，244.
[日]日高义博著.王树平译.不作为犯的理论.北京：中国人民公安大学出版社.1992.11-12.
黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路.中外法学.2014（6）.
陈兴良.教义刑法学.北京：中国人民大学出版社.2014.258.
杨兴培、李芬芳.见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析——以一起出租车司机弃置伤者及其死亡案为切入点.东方法学.2013（3）.
孙国祥.刑法学.科学出版社.2008.500.
张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.704-705；黎宏.刑法学.北京：法律出版社.2012.705.