雇员在离职后与原单位的客户开展交易是否属于不正当使用客户名单、是否构成侵犯原单位的商业秘密,关乎商业秘密权益和平等就业权的平衡,是我国立法和司法界亟需解决的问题。但与传统知识产权侵权、技术秘密型商业秘密侵权纠纷案件相比,不正当使用客户名单型的商业秘密侵权认定更加难以把握。当前我国法律实践对离职雇员不正当使用客户名单的认定,参照传统知识产权侵权的“接触+实质性相似-合法来源”规则,考量被告在原单位就职时的身份,以认定其接触可能性;判断业务内容、联系信息、合同文本等要素的同一性,以认定构成实质性相似。当满足接触可能性和实质性相似时,举证责任将倒置给被告,由其证明交易行为具有合法来源,如证明客户名单系自行开发,或客户自愿选择该离职雇员进行交易。若证明成立,被告的行为不构成侵犯商业秘密;若证明失败,则被告构成侵犯商业秘密。这一认定思路忽视了不正当使用客户名单案件的特殊性,即不得损害员工的竞争自由和客户的交易自由。立法的粗糙和审理思路的不配适导致法院的认定标准存在一些不合理之处,如约定保密义务的效力过大、缺乏对具体行为的认定、举证责任倒置有失公允、竞业限制协议适用不当等。于是,我国法院长期以来在认定行为不正当性时说理薄弱,判决缺乏说服力。为寻求一条契合客户名单特殊性的认定思路,笔者对美国的法律实践进行了对比研究。在美国,离职雇员不正当使用客户名单要求“违反保密义务+实施引诱行为”。基于默示义务理论,离职雇员的保密义务不要求其与单位签订保密协议,即使没有协议,员工也自然负有保密义务;引诱行为要求离职雇员向前客户主动、积极地表达寻求交易的意图,单纯向客户声明新任职情况、解答客户提问、被动地应客户邀请进行交易的情形都不构成引诱。此外,美国的法律实践清晰地区分了禁止竞业义务和保密义务,当离职雇员仅违反禁止竞业协议而未构成引诱客户时,法院会适用违约责任而非侵权责任进行规制。深入研究两国认定规则的差异之处,笔者认为,之所以会出现这种差异,是因为两国对商业秘密保护的法理基础选择不同。为商业秘密保护提供依据的法学理论主要有四种,分别是合同法理论、财产权理论、侵权理论和竞争法理论。四种理论各有差异,又相互交融,这正是保护商业秘密时容易出现法律适用混乱的根源。虽然两国的认定规则都杂糅了多种学说,但与我国相比,美国的规则更加逻辑自洽,也更有利于实现利益平衡。所以,我国迫切需要在现有的法律框架下理清法律适用问题,探寻一条公平合理的认定逻辑。在立法上,我国应当明确建立法定保密义务,删除《反不正当竞争法》第9条中关于约定保密义务的表述。在司法上,法院应当建立起以引诱行为为核心的审理思路,弱化对实质性相似的考量,具体分析被告采取了哪些行为以及该行为是否具有不正当性;明确原告的举证责任内容,当其能够初步证明被告违反保密义务实施了引诱行为,且客户的离开与引诱行为具有因果关系时,可以转移举证责任,由被告证明自己的行为不构成不正当使用。此外,法院应当区分竞业限制义务和保密义务,不能以违反竞业限制协议的违约事实推定侵犯客户名单的侵权结果。