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“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征,在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义,是区分犯罪预备和犯罪未遂的标准。如何理解和具体认定着手,在国内外刑法理论界,形成了不同的观点,可谓仁者见仁,智者见智。作为为司法实践提供支持的理论根基,着手实行的相关问题需要深入透彻的研究。本文就着手实行的概念界定入手,对国内外现存的关于着手实行的判断标准进行了评析,从犯罪的本质着手,提出了笔者对着手实行的认识,进而形成了自己的认识,最后,对特殊类型的犯罪着手进行了全面系统的论述。
第一部分:着手实行的概念及理论现状。就着手实行的概念部分,首先对着手实行的概念由来和发展历程进行了介绍,其次,对各国刑法关于着手实行的规定进行了展示,包括法国、德国、日本及我国的刑法规定。最后,就刑法理论界关于着手实行的概念界定进行了比较研究,各种概念的共同点是,着手是实行行为的开始。就着手实行判断的理论现状部分,笔者对国内外各种学说进行了专门论述,大陆刑法理论界关于具体认定着手实行,主要存在主观说、客观说及折中说,各种学说内部,又存在些许的差别。我国采用的着手实行的判断标准实际上是客观说的一种——形式的客观说,而我国理论界的通说一般认为,应该从主客观结合的角度认定着手。
第二部分:着手实行判断标准之我见。本部分首先对现有的各种学说进行评析,指出其利弊,本文认为主观说看到了着手行为背后的犯罪意思,从这一点上说它有合理之处。但是,主观说完全离开犯罪构成的要件来谈犯罪的着手,把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段,把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准,这种观点易过早的认定实行行为之着手,将导致不适当的扩大实行行为的范围。客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念,在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点,是一个很大的进步。但是把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实,这在实践中就难以明确把握,并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、与犯意表示甚至与既遂形态科学而明确地区别开来。折中说是客观说和主观说的混同调和,而不是主客观两个方面的有机统一,因此,这种观点也不可避免地存在弊端,仍未能科学地解决着手实行犯罪的概念和标准。其次,笔者试图从犯罪的本质出发界定着手,通过对犯罪本质“权利侵害说”、“义务违反说”、“法益侵害说”、“规范违反说”、“折中说”等观点的比较研究,最后得出犯罪的本质是违反规范或义务,对法益造成侵害的行为。最后,在犯罪本质的基础上,笔者认为着手判断标准是:行为人在主观犯意的支配下,违反社会规范或义务,实施具有现实危险性,对法益造成直接的紧迫的危险的行为之时为着手。
第三部分:特殊犯罪类型的着手实行。该部分主要论述的是隔离犯、不作为犯、间接正犯、共同正犯、原因自由行为、复行为犯等特殊犯罪类型的“着手”。例如,笔者认为隔离犯是到达主义为犯罪的着手,共同正犯其中一人的“着手实行”时间视为整体共同正犯的着手时间也就是必然的结论。复行为犯分递进式和牵连式,它们的着手时期存在不同的标准。