我国《食品安全法》规定“十倍赔偿”惩罚性赔偿制度,伴随惩罚性赔偿制度而生的职业打假行为层出不穷,尤其食品行业中职业打假数量与日俱增,触发类型更多样。笔者作为食品企业法务,于工作中处理过多起因职业打假引发的案件。该类案件突出的特点是:一、购买人具备专业知识,以营利为目的购买商品;二、未发生实际损害,法院宽松适用惩罚性赔偿。由此,笔者思考两个问题:一、如何界定“消费者”,职业打假人是否应该排除在外;二、适用惩罚性赔偿,是否应以实际发生损害为前提。本文主要围绕上述两个问题展开论述,并简析惩罚性赔偿的适用范围问题。本文主要分为四个部分论述:本文第一章通过对三个类型的实务案例的研究,总结其中的共性问题。第一个类型案例,系过期食品案,选自最高院公告的指导案例。该案中原告孙银山明知产品已过保质期而购买,并以此索要十倍价款赔偿金。该案原告属于“知假买假”,且未发生损害后果。法院支持了原告的诉求,对于“知假买假”的原告是否属于“消费者”的问题,法院认为原告没有将所购商品转入再次销售经营,是以原告是“为生活消费需要”而购买商品,应当认定为消费者,至于是否“知假买假”不影响其购买行为属性的认定。在该案中,法院没有审查“损害后果”的问题,其认为只要销售者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者就可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。法院没有理清补偿性损害赔偿请求权与惩罚性损害赔偿请求权的关系。第二个类型案例,系预包装食品外包装标签问题案,该案是笔者代理的案件。该案中原告在被告处购买产品后,以被告销售的产品未按照《关于批准玛卡粉作为新资源食品的公告》的规定标注食用量及食用禁忌为由,诉至法院要求被告退货款并支付十倍货款赔偿金,并获得法院支持。该案中,原告“知假买假”且具备相关食品标签标识的专业知识,同样该案也没有发生损害后果。第三个类型案例,系食品中添加“药品”系列案件,基于该案的波及面及涉案产品生产商的行业地位,该系列案件在食药领域有相当的影响力。康美药业股份有限公司生产了一款代用茶(普通食品),品名:菊皇茶,配料中含“莲子心”,该款产品进入市场销售后,诸多购买人以“菊皇茶”中的配料“莲子心”为药品为由,提起诉讼,认为“菊皇茶”违反《食品安全法》第38条的规定,在食品中添加药品,要求退货款并索赔十倍价款。笔者以“菊皇茶”为关键字,在中国裁判文书网上进行检索并筛选后,共计检索出99起案件,发现该系列案件主要特点是,一、全部未发生损害后果;二、99起案件,共有30名不同的原告,其中购买2次以上(含)的有16人,占比53.33%;三、该系列案件专业性强,原告掌握与涉案产品相关食品标准,并利用不同标准之间的矛盾以诉讼为手段牟利。综上,笔者提出本文主要论述的三个问题,其一、惩罚性赔偿权利主体范围的限定,专业化、职业化的知假买假者是消费者吗?其二,惩罚性赔偿适用范围界定。其三,损害后果是否是适用惩罚性赔偿的构成要件。本文的重点是第一个问题,权利主体范围的限定。本文第二章论述惩罚性赔偿的权利主体问题。本章分两节进行论述,第一节是关于消费者概念的构建。我国立法上没有明确“消费者”概念,学界普遍认为界定消费者概念的内核是“生活消费”。如何认定是“为生活消费需要”而购买,以梁慧星老师为代表的主客观统一说认为应该强调购买者的主观目的,并主张以“经验法则”推定主观目的。以王利明老师为代表的客观说认为,判断是否“生活消费”不应该考虑购买者的目的与动机,只要行为人购买商品、接受服务后,没有将商品或者服务再次转手交易,就可以认定为消费者。许建宇老师则主张考察购买者的客观行为表现,只要购买的商品商品或服务没有被购买人当作生产资料使用,就可以推定其具有生活消费的目的。本节还主要介绍了德国民法上消费者概念,德国消费者概念主要有两个要素,一是主体要素,德国民法明确规定消费者只能是自然人,排除法人及其他组织;二是行为目的要素,德国民法以反向排除的方式来确定消费者的行为目的。笔者认为,我国应该借鉴德国消费者概念,以行为主体加行为目的的模式,并引入“独立职业活动”,构建消费者的概念,将消费者定义为:消费者是指既非以其营利活动为目的,也非以其独立的职业活动为目的而购买商品或者接受服务的自然人。本章第二节主要论述消费者概念的具体化问题,以界定职业打假人的身份属性。我国司法政策对“知假买假”的态度,大体上经历三个阶段的变化:一、模糊阶段,“知假买假”行为是我国93年《消费者权益保护法》立法引入惩罚性赔偿制度时未考虑到的情形,当“王海现象”出现后,实务界对“知假买假”没有统一认识,理论界对此进行了大讨论;二、倾向支持阶段,以2013年12月23日最高院出台《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称:《食品药品规定》)为标志,司法态度发生转变,倾向支持“知假买假”;三、回归谨慎阶段,随着“知假买假”行为日益增多,产生极差的社会影响,最高院态度发生转变,主张逐步限制牟利性打假行为,遗憾的是基于特殊政策考虑,在食品药品领域,最高院对牟利性打假仍持支持态度。学界对“知假买假”者是否消费者的认定上,从单纯地肯定说、否定说,慢慢发展到二分观点,持二分观点的学者,基于对“知假买假”者行为的观察,提出职业化打假与一般“知假买假”的差异,进而认为职业化的打假人不是消费者。笔者认为,应该借鉴德国消费者概念,引入“独立职业活动”,对于“知假买假”行为不再仅停留于对购买者主观动机的评价,而开始转向观察购买者的行为特点,从事独立职业活动的职业打假人,不能认定为消费者。本文第三章论述惩罚性的适用范围。《食品安全法》第148条规定的责任性质是侵权责任,该条所调整的行为是侵权行为。判断是否存在侵权行为的关键是要确定产品所适用的食品安全标准。但是,实践中标准的形式多样,同一食物,因适用的标准不同,会出现不同的定性,这给司法审判带来一定的难度,也是职业打假人最经常“打假”的地方。因而,民事案件中判断行为是否属于侵权行为应该从实质意义上去把握食品安全标准中的“安全”二字,而不是进行简单的形式判断。本章还讨论惩罚性赔偿的排除适用问题,笔者认为,只要符合“不影响食品安全”这一条件,即可将“食品标签问题”排除适用惩罚性赔偿。同时,笔者认为从语义上解读“明知”之“明”,乃有明确、清晰之意,故应认定为“知道”为宜,即经营者只有在主观故意的情况下,惩罚性赔偿才得以适用,即经营者的过失行为不适用惩罚性赔偿。在第四章中,针对“损害后果”这一充满争议的要件,笔者主要围绕学说、比较法、司法解释逐步论述。我国学界对“损害后果”是否适用惩罚性赔偿的前提,主要有肯定说、否定说。肯定说认为,民事责任包括补偿性赔偿与惩罚性赔偿,二者在功能、要件、效果上各有同,但又密不可分,惩罚性赔偿请求权须以补偿性损害赔偿的存在为前提,因而“损害后果”是适用惩罚性赔偿的要件。否定说认为,惩罚性赔偿请求权与补偿性赔偿请求权互相独立,惩罚性赔偿请求权不要求以“损害”为前提。从比较法上,无论是惩罚性赔偿制度最为完善的美国,抑或同属大陆法系的我国台湾地区,均主张惩罚性赔偿具有从属性,得以损害赔偿请求权为基础,“损害后果”是惩罚性赔偿适用的前提条件。从司法解释上看,《食品药品规定》第15条并不能直接推导出消费者主张十倍价款赔偿不需要以损害为前提,《食品安全法》第148条的法条原文也只能推导出,消费者在满足特定条件后,在一般侵权损害赔偿的基础上,还可以主张惩罚性赔偿,并不能推导出惩罚性赔偿是独立于一般侵权损害赔偿的存在。综上,笔者认为适用惩罚性赔偿须以损害为前提。本文的结论是食品领域“知假买假”者具有专业化、职业化的特点,应借鉴德国消费者概念中“独立职业活动”立法经验,界定消费者概念,从而认定职业打假人不是消费者,其适用惩罚性赔偿的主体不适格。通过探讨惩罚性赔偿适用范围问题,可将不影响食品安全的外包装标签问题以及经营者过失行为排除适用惩罚性赔偿。另外,本文通过判断《食品安全法》上惩罚性赔偿的侵权责任性质,结合学说及比较法上的经验,认为损害后果是适用惩罚性赔偿的必要条件。