论我国刑法中的“利用职务之便”

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"利用职务之便”作为我国刑法分则中贪污罪、受贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、职务侵占罪、挪用公款罪的客观要件,其内涵和外延极为广泛,将其纳入法律用语中,使得用语本身存在有失严谨的问题,对词语的理解往往出现主观的价值判断而非客观的亊实判断。刑法固定性及司法解释的模糊性和实际生活的复杂性,也影响了有关犯罪的正确认定和处理。笔者一直从事检察业务工作,在实践中,也经常遇到利用职务之便在理解界定方面的问题,由于理解的不同而产生了对某些个罪中行为界定的意见不同,这样的分歧不但影响了工作的效率,还直接影响到法律的适用。笔者希望通过对刑法中利用职务之便的研究,规范对该概念的理解,以期进一步对我国立法完善及实践操作提供参考。本文分为三部分,共计25059字。第一部分是利用职务之便的涵义的界定。主要通过语言环境和法律条文之间的逻辑关系对利用职务之便的涵义进行界定,通过将职务与职权,职务与职业、业务,职务与公务、劳务的比较,得出“职务”的含义是指一种事情或者某项工作,是职权和职责的统一;笔者认为,其中的“利用"不仅仅指“使用”,还有“凭借、借用”之意;笔者将“职务之便”理解为职权本身的便利及由职权派生出来的便利;最后,笔者将“利用职务之便”总结为利用职权和与职务有关的便利条件,即利用一定职务范围内的权力和地位及其所形成的便利条件,第二部分着重分析职务之便的表现形式及其结果形态。该部分主要总结了在司法实践屮,不同主体在具体个罪中利用职务之便的表现形忒:利用劳务之便与利用公务之便、利用本人职务之便与利用他人职务之便、利用职务诺守之便与利用职务背信之便、利用现实职务之便与利用可能职务之便,并结合具体案例分析其在不同个罪中的行为特征及其所指向对象的处置方式,总结出其共有四种行为的结果形态:直接占有财物、收取索取财物、改变财物占有状态、进行非法经营决策等。第三部分是我国刑法分则典型个罪中"利用职务自便”的界定。笔者通过分析贪污罪、职务侵占罪及受贿罪中“利用职务之便”的特征、表现形式和司法认定,充分将典型个罪中"利用职务之便”的相通之处和不同点体现出来,最后通过将贪污罪与职务侵占罪、贪污罪和受贿罪中的“利用职务之便”进行比较,进一步展示它们之间的异同点。
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