正当防卫中的不法侵害

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正当防卫制度创立至今的几千年里,防卫权所针对的不法侵害的范围一直处于变化之中。作为与私刑权相关联的重要制度,正当防卫的适用范围一度是非常广泛的;但是随着国家刑罚权的出现和逐步扩大,私刑权不断萎缩,在这一过程中,防卫权的活动空间也日益狭窄。在法律已由个人本位转为社会本位,国家权力渗透到社会生活的各个领域的今天,如何处理防卫双方的竞争性利益成为了刑法理论和司法实践中的难点。如果不能明确不法侵害,公民就无法判断对其面对的何种侵害可以进行反击,这与剥夺公民的防卫权无异。寻找一个明确的不法侵害判断标准就成为了关系到公民能否正确实施防卫权的关键问题,对保障公民的防卫权和提高公民与违法犯罪行为斗争的积极性都具有极其重要的意义。本文分五个部分对正当防卫所针对的不法侵害进行了全面的阐述: 第一个部分是不法侵害之历史略考。通过对中国古代防卫制度中的不法侵害和西方国家近代以前防卫制度中不法侵害的比较,笔者认为两者在不法侵害的判断标准上存在差异。中国古代对不法侵害采取的是客观违法主义,而在西方的刑法发展史中,不法侵害从开始就带有明显的主观违法主义色彩。通过对中西方法律文化的对比,笔者认为公法文化和私法文化的不同背景是对不法侵害规定存在差异的根源。通过对如何平衡正当防卫双方竞争性利益的分析,笔者认为在正当防卫中防卫人相对于侵害人处于弱势地位,主观违法的评价标准显然对防卫人要求过高,不利于防卫权的实现,客观标准更为合理;并且,从社会现实的角度来看,客观违法的标准也与现阶段我国公民的法律意识相吻合。 第二个部分是权利视野下的不法侵害。笔者首先通过对权利说和免责说的对比分析,说明正当防卫本质上是一种权利。在此基础上通过对实现权利的条件的分析,认为不法侵害是在客观上缺乏合法的许可的侵害行为,不需要具体分析侵害人的主观状态,同时将防卫权与国家刑罚权相对比作了进一步说明。这样就在理论上明确了不法侵害的客观违法性。在合法的许可中提出了国家强制许可的概念,将对财产性权益的避险等行为纳入其中,否定了其侵害的不法性,将这些行为排除在正当防卫所针对的不法侵害之外。 第三个部分是不法侵害界定。在这个部分中从不法侵害的特性入手,
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