在现行刑法中,不论是刑法总则,还是刑法分则,均充斥着一定数量的兜底条款。这是一个不争的事实。尽管兜底条款广受理论界诟病,但实务界却青睐有加,这就注定了兜底条款的“命运”:它身处争议的“漩涡”实然地存在着。兜底条款是什么?兜底条款为什么存在?我国刑法典中有多少兜底条款?它们又如何分类?兜底条款与作为“帝王准则”的罪刑法定原则是何关系?兜底条款应如何解释?兜底条款应如何运用?带着一系列的困惑,本文试图揭示兜底条款的“命运之谜”。本文分为导言与正文两部分。根据内容布局,正文可为以下五个部分。第一章兜底条款概论,主要是探讨兜底条是什么以及为什么存在的问题。兜底条款是指立法者以刑法条文的形式(条款项),将在立法时不能预见或难以列举的事项予以涵摄的概括性规定;兜底条款具有客观性、开放性、补充性、模糊性、固定性、灵活性六个特征。与模糊法律概念相比,兜底条款规定中的“其他”或“等”用语属于广义模糊法律概念的范畴;与弹性条款相比,二者应是包含与被包含的关系;与概括条款相比,二者也应是包含与被包含的关系;兜底条款与例示条款是一组相对应的概念,兜底条款对例示条款具有依附;兜底条款存在的理由在于客观现实的无限性、刑法规范的不完整性、理性认识的非至上性、法律语言的局限性、刑事政策的功利性。兜底的价值有正价值与负价值之分,兜底条款的正价值,是指兜底条款的积极作用。在立法层面上,兜底条款的正价值体现为严密了刑事法网、中和了刑法适应性与稳定性、预留了刑法修正的空间;在司法层面上,兜底条款的正价值体现为便于司法者行使自由裁量权、有利于实现个案正义、预留了司法者创造刑法的空间。兜底条款的负价值,是指兜底条款的消极作用,兜底条款之所以广受理论界诟病,原因就在于它的负价值。在立法层面上,兜底条款的负价值体现为它松动刑法的安定性、增加刑法“人治”的风险、稀释刑法的保障法属性、影响刑事立法的信用、造成立法者的怠惰;在司法层面上,兜底条款的负价值体现为它欠缺法律可操作性、导致自由裁量权滥用、助长司法权的扩张、影响刑事司法的信用、造成司法者的怠惰。第二章兜底条款分类与梳理,主要是探讨我国刑法典中有多少兜底条款及如何分类。我国现行刑法中共有兜底条款198个,其中,刑法总则兜底条款有14个,刑法分则有184个。刑法总则兜底条款可以划分为“其他”式兜底条款与“等”式兜底条款。刑法分则十章中的绝大部分兜底条款,可以根据兜底条款规定的内容是关于构成要件还是法律效果,将刑法分则各章的兜底条款分为构成要件型与法律效果型兜底条款。构成要件由构成要件要素所组成。构成要件要素是指构架不法构成要件的内容的各种构成要素。由于各个不法构成要件的差异,其所使用的构成要件要素,也各不相同。刑法分则各章的构成要件型兜底条款可以划分为客观要素型兜底条款与主观要素型兜底条款(仅有1个)。客观要素型兜底条款又可以根据客观要素的具体内容及在构成要件中所起的作用划分为单独行为型、从属行为型、行为主体型、行为对象型、行为情节型五种。单独行为型兜底条款是指刑法分则兜底条款规定的行为方式或方法单独可以构成犯罪行为类型的情形;从属行为型兜底条款是刑法分则兜底条款规定的行为方法或手段,只是犯罪行为类型所采取的具体方法或手段,此种方法或手段从属于犯罪行为类型,因而不能单独成为一种犯罪行为类型的情形;行为主体型兜底条款是指刑法分则条文在规定犯罪行为主体时采用兜底规定的情形;行为对象型兜底条款是指刑法分则条文在规定犯罪行为对象时采用兜底规定的情形;行为情节型兜底条款是指刑法分则条文规定犯罪行为情节时采用兜底规定的情形。第三章兜底条款与罪刑法定原则,主要是探讨兜底条款与罪刑法定原则的关系问题。罪刑法定原则经历了一个产生、确立、缓和的过程,在这个过程中,罪刑法定原则实现了由绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变。刑法明确性原则是从罪刑法定原则中派生出来,对于刑法具有指导意义的操作规则,它可以使我们全面地理解罪刑法定原则。理论界与实务界孜孜不倦地探索刑法明确性的衡量标准,但始终没有得出一个客观的衡量标准。刑法规范是由个别法律概念或用语所组成,而个别法律概念或用语或多或少都需加以解释,以便厘清其概念或用语意义及规范的对象与范围。因而在刑法规范具有解释必要性的情况下,刑法规范的明确与不明确就成了相对性的界定问题。刑法明确性并不是要求刑法作详尽罗列的呆板规定,否则势必将难以充分适应瞬息万变的社会环境与个案的特性,并且在立法技术上也难以想象,刑法明确性是一种相对的明确性,全然、无瑕疵的刑法明确性是难以实现的。因此,在刑法内容上无法避免使用模糊法律概念、概括条款(兜底条款)或是其他需要经过解释才得以适用的概念或用语。兜底条款与刑法明确性原则侧重解决不同层面的问题。兜底条款是因为立法技术的限制,而给予司法机关一定的权限将抽象的法律概念于个案中具体化认定;刑法明确性原则是要求立法机关制定刑法时不得用概括笼统、模糊不清的规定从而违反保障人权的价值。二者的侧重点并不相同,因此,兜底条款不会违反刑法明确性原则;而且在立法政策上,刑法中设置兜底条款与刑法明确性原则的诫命不但不相冲突,有时反而有其必要性。第四章兜底条款解释的基本原理,主要是探讨兜底条款应如何解释的问题。兜底条款的解释原则是具有普遍、根本性的指导意义的准则,它指导、引领着兜底条款的解释理由与解释方法。罪刑法定原则作为总的指导原则,对于兜底条款的解释具有决定性的制约作用。合宪性原则是指兜底条款的解释不但不能抵触宪法的规定,还要积极充实宪法的内涵与基本价值,兜底条款的解释不能溢出宪法的规定,适用刑法者应该选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能,尤其是存在不同的解释可能或进行利益衡量时。谦抑性原则是指在对兜底条款进行解释时,对于某种危害社会的行为,能运用民事的、行政的法律手段惩治与防范,就尽量不要动用刑法,只有上述手段不足以惩治与防范,才能动用刑法,刑法应保持适度的容忍和克制。刑法的介入必须要有必要性,当有其他的法律手段能够产生同样的规范功能时,刑法就不应介入社会生活,并且不论在刑事立法或刑事司法上,都应时时顾及刑法的最后手段性,采取慎刑态度。法益保护原则是指兜底条款的解释结论,必须以保护法益为指导,而不能仅停留在兜底条款的字面含义上。刑法分则兜底条款的解释,首先必须明确兜底条款所涉罪名的保护法益,然后在刑法用语可能的文义范围内确定兜底条款的具体内容,使符合罪名的行为确实侵犯其所要保护的法益,从而使该兜底条款的目的得以实现。比例原则是指一个刑法条文的制定与解释并非只有一个角度的利益思考,全方位的利益思考有其必要性,因为刑法问题之所以成为问题,本来就无非出于一切存在的利益冲突。由于社会生活的复杂化,同一行为、同一情境下经常发生利益的冲突,形成利益保护的竞合,究竟何种利益保护具有优先性,就有赖于比例原则加以判断,从而决定行为是否构成犯罪。长期以来,我们国家的刑法学界还没有把解释理由和解释方法相区分,把两种处于不同位阶的东西都看作是解释方法。解释方法是为了获得解释结论,解释理由是为了证明解释结论。解释理由之间可以兼容,解释方法则通常相互排斥。兜底条款的文理解释是通过相关兜底条款规定的字义或日常生活文义来解释兜底条款的一项重要理由。它是兜底条款解释的起点和界限,同时在兜底条款解释上它也是解释的最外沿界限。兜底条款体系解释是指依据兜底条款与其他刑法条文、兜底条款在刑法典中或是该刑法典在整个法秩序中的体系关联,来解释兜底条款的一种理由。兜底条款的历史解释又称兜底条款的沿革解释,是指依据兜底条款的制定经过及其历史沿革,来阐明兜底条款真义的解释理由。兜底条款的目的解释是根据兜底条款的目的,阐明兜底条款真实含义的解释理由。在解释兜底条款时必须要考虑兜底条款最终要实现何种目的,进而做出符合该目的性的合理解释。兜底条款的限制解释是指兜底条款所规定的文义过于宽泛,而与社会实情不符,所以将兜底条款的文字意义予以限制,缩小其范围,以探求兜底条款真义的一种解释方法。兜底条款的反对解释是根据兜底条款的正面表述推导其反面含义的解释方法。兜底条款的补正解释是指在兜底条款用语发生错误时,统观刑法条文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法,它能有效弥补兜底条款的不足和欠缺。兜底条款的同质性解释既是解释兜底条款的理由又是解释兜底条款方法。同质性解释是指解释主体以例示条款列举事项的性质为基准,对兜底条款规定用语“其他”或“等”进行阐释和说明的一种解释理由与解释方法。运用同质性解释对兜底条款规定用语进行阐释和说明时,应注意以下四个特征:一是同质性解释的解释主体有广义与狭义之分。广义的解释主体不仅仅是指司法主体,也包括立法主体与学界主体,狭义的解释主体仅仅是指司法主体;二是同质性解释仅仅适用于兜底条款规定用语,而不适用非兜底条款规定用语;三是作为一种解释理由,兜底条款的解释要以例示条款列举事项的性质为基准,强调与其的一致性与协调性,在此意义上,兜底条款是一种体系解释。四是作为一种解释方法,由于兜底条款规定用语内涵不清、外延宽泛,具有天然的扩张性,因而兜底条款规定用语必须进行限制解释。同质性解释与类推存在本质不同,类推适用在事实上已使刑法文字的实质内涵与外延发生结构性的改变。同质性解释是对刑法兜底条款规定用语“其他”或“等”内容的具体化,而不是将刑法无明文规定的行为以犯罪论处。在刑法分则中,同质性解释中“质”的判断,应当主要存在以下六种情形:(1)行为主体属性,对于行为主体型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为主体属性;(2)行为本身属性,对于单独行为型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为本身属性;(3)行为方式属性,对于从属行为型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为方式属性,此处的行为方式应从广义上理解,它包括狭义行为方式、行为方法及行为手段;(4)行为对象属性,对行为对象型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为对象属性;(5)主观目的属性,对于主观要素型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指主观目的属性;(6)法益侵害属性。对于行为情节型兜底条款与法律效果型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指法益侵害属性。第五章兜底条款的司法实践运用,主要是探讨兜底条款在司法实践中如何运用的问题。它在本质上是司法者运用兜底条款裁判案件的活动,其核心是司法主体对兜底条款进行解释。其中,应特别要注意两点:一是具体化兜底条款。高度概括抽象的兜底条款尽管很难定义,但可以描述。兜底条款的具体化可以通过司法解释与法院判决加以实现,可以通过司法解释与个案的累积渐进地澄清兜底条款。二是类型化兜底条款。具体化兜底条款的过程中,可以通过类型化的案件比较,进一步建立类型。当判决累积到一定程度时,判决资料就可以作为归纳类型化的基础。也可以说,司法者适用兜底条款时,针对具体案件个别地裁判,当案例累积日增,通过零星案例逐渐形成类型,进而可以形成体系。在兜底条款的解释语境下,兜底条款的具体化是指司法者通过一定的方式清晰、准确地呈现兜底条款所涵射事项的过程。在兜底条款的解释语境下,兜底条款的类型化是司法者在具体化兜底条款的基础上,通过类型化的案件比较,进一步建立类型,使刑法适用更具效用的过程。兜底条款类型化的直接目的是通过类型化的案件影响其他类似案件的判决,最终目的则是实现案件的体系化。在某种程度上,兜底条款的类型化契合了当下中国案例指导制度的本旨。判例制度并不是资本主义特有的东西,判例制度的价值具有普适性,对判例制度,我们不能受意识形态的影响而加以排斥。从短期来看,案例指导制度作为判例制度的过渡是可行的,从长远来看,案例指导制度最终必然演变为判例制度。最高人民发布的指导性刑事案例具有以下四个不足:一是刑事案例主要集中在传统犯罪领域,大多数犯罪为自然犯,而对专业性、知识性较强的法定犯没有涉及;二是发布的指导性案例内容存在重复,造成司法资源浪费;三是发布的指导性刑事案例只是简单的案例汇编,并没有进行充分的说理,很难指导示范其他类似案件;四是至今尚未发布一例运用兜底条款判决的刑事案例。兜底条款案例指导制度除了能够纾解前述兜底条款的负价值外,还有创制具体规则、规范案例判决、修正司法解释、节约司法资源、预设判例制度的功效。兜底条款指导性案例的遴选是构建兜底条款案例指导制度的前提。指导性案例的遴选应做到正确性标准、疑难性标准、专业性标准、特殊性标准。兜底条款指导性案例的说理是构建兜底条款案例指导制度的核心。指导性案例体例结构形式上的要求固然重要,但实质上的内容更为关键。对于兜底条款指导性案例而言,充分说理至关重要。充分说理不仅要求法官梳理出主要争议问题,而且在相关材料中必须对所争议的问题做出回应。在回应的基础上,法官申明自己的立场和观点,并对观点进行充分的论证。兜底条款指导性案例的公开是构建兜底条款案例指导制度的保证。公开发布只是第一步,公开的最终目的是为了指导审判与检察工作。兜底条款指导性案例公开发布后,最高司法机关应当进行全方位的跟踪统计,这种全方位的跟踪统计主要体现在以下四个方面:一是跟踪统计下级法院对兜底条款指导性案例的反应;二是跟踪统计理论界对兜底条款指导性案例的反应;三是跟踪统计一般国民对兜底条款指导性案例的反应;四是根据统计兜底条款指导性案例在实务中被参照的情况。在上述跟踪统计数据的基础上,最高司法机关可以进行实证分析,通过这种方式得出的结论,才能为构建兜底条款案例指导制度提供科学的依据。