【摘 要】
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反不正当竞争法第2条第1款、第2款即使2017年进行了修改,仍存在是否是一般条款的争议,即反不正当竞争法一般条款的界定范围不包括、部分包括还是全部包括第2条第1款、第2款。而想要回答该争议,前提是界定清楚反不正当竞争法一般条款的范围,而这则需确定界定标准,标准可以从一般条款本身的基本原理得出。从普遍性一般条款分析来看,一般条款起源于大陆法系,其功能是在严格遵循革命中的权力分立原则和现实需求中找到平
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反不正当竞争法第2条第1款、第2款即使2017年进行了修改,仍存在是否是一般条款的争议,即反不正当竞争法一般条款的界定范围不包括、部分包括还是全部包括第2条第1款、第2款。而想要回答该争议,前提是界定清楚反不正当竞争法一般条款的范围,而这则需确定界定标准,标准可以从一般条款本身的基本原理得出。从普遍性一般条款分析来看,一般条款起源于大陆法系,其功能是在严格遵循革命中的权力分立原则和现实需求中找到平衡,将实质意义上的公平正义落实到具体法律中,故而从历史渊源中我们抽离出一般条款具备授权性、控权性、原则性和补充性的特征,进而我们得出一般条款是法官基于现实所需和立法机关的授权,运用内容上具有一定原则性进行补充适用的规则。而反不正当竞争法恰恰需要解决滞后性和僵化性的问题,同时又不至于自由裁量权过分使用,故有必要引入一般条款。反不正当竞争法的一般条款应市场经济而生和发展的,内容上具有商业伦理性的,强调符合规则的结构等特征。基于一般条款共性和特性,我们发现第2条第1款和第2款都是部分符合特征,只有将二者共同适用,才能较符合一般条款的特征。但由于其是部分符合特征的,故不能机械的共同适用,需要对其进行具体构造。在构造中,除了核心的不正当竞争行为的认定外,其余的条件都不必成为一般条款必要构成要件。在未来,法律适用中主体经营者要从行为性质上进行认定,竞争关系可以作为参考,损害和主观要件都是责任要件。在结构上,为保证一般条款符合规则的结构,需要添加法律后果要件。而法律后果上要与一般侵权责任法法律后果区分,采取有效遏制不正当竞争行为的方式。仅仅法律条文的构造是不足的,司法机关在运用一般条款审理新型反不正当竞争案件时还需要契合市场经济的理念;关注行为本身,防止本末倒置;在未来应加大消费者利益作为利益衡量因素的比重,保护消费者的利益。
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