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法律移植是不同文化之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程,只要国家或民族间彼此发生了关系,都将会造成文化上的冲突与融合。自有国家以来,几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题。法律作为人类文明的共同成果,在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然,更是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。我国目前正在努力建立社会主义法治国家,移植或吸收其他国家和民族的法律无疑具有重要的意义。
当然在法律移植的过程中,存在中西法律文化冲突对法律移植所产生的积极的影响和消极的影响。本文笔者运用比较等方法,试图首先通过选择合适的移植对象,即在选择有关政治制度的法律时,选择与本国政治传统相近或其政治体制符合本国在推动社会变革过程中所力图达到的政治目标的国家的法律,通常容易让移植国所接受;在经济贸易等方面的法规上,在法律移植过程中,超前立法是不可避免的。然后,进行配套法律制度的整体性移植,即在有选择地移植的同时,必须将配套的法律制度同时移植,以及将其实施的具体方法等一并移植,如果没有做到这一点,移植的法律也很难发挥效用。另一方面,更重要的是,整体移植亦要求移植法律制度和法律规范的同时也要求引入其背后深层次的法治精神与法治观念。这就要求我们要做到参照被移植国进行法理移植、立法移植和对司法的移植。对拟移植的外国法律所产生和存在的国家(或地区)的政治、经济、文化等各项环境因素进行细致的考察,看此项法律制度是否具有成功移植的可能性,使移植来的法律与本国的政治、经济、文化环境相配套,使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境,制度的有效运行依赖一定的环境,除了需要移植基本制度外,还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境。如果配套制度不健全,移植来的法律可能陷入一个孤立的境地,并与其他制度产生冲突。建立与之相应的配套制度、移植过程中遵循事物发展的规律,移植的过程要进行使民众能接受的调适与整合等方法,努力解决中西法律文化冲突对法律移植产生的消极的影响。
对法律移植产生消极影响的因素很多,我们应该时刻关注来自经济、政治、文化等方面因素的影响,努力使移植来的法律在这几方面都能与本土资源相融合,也就是做好本土化工作。
吸收和借鉴外来的法律文化并不是对之进行简单的移植,而应以本土法律文化为基础,去其糟粕,取其精华,为我所用。要吸取中外法律文化遗产的精华,重视对他国好的运行机制的借鉴,对某些有价值的规则方法和管理方式,还可以经过改造而加以利用。