【摘 要】
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我国《民法典》规定了不动产抵押权以登记为设立要件,但在实践中存在大量未经登记的“不动产抵押权”。未经登记本身虽不影响不动产抵押合同的生效,但是不能有效设立不动产抵押权。因此,应当首先明晰未登记不动产抵押合同这一状态的性质,因其认定与后续责任的分配承担、法律救济的举措密切相关。一方面,从学界视角出发,着重进行未登记不动产抵押性质的理论界定,将当前学者对此问题的看法归纳总结为非典型担保说、连带保证说以
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我国《民法典》规定了不动产抵押权以登记为设立要件,但在实践中存在大量未经登记的“不动产抵押权”。未经登记本身虽不影响不动产抵押合同的生效,但是不能有效设立不动产抵押权。因此,应当首先明晰未登记不动产抵押合同这一状态的性质,因其认定与后续责任的分配承担、法律救济的举措密切相关。一方面,从学界视角出发,着重进行未登记不动产抵押性质的理论界定,将当前学者对此问题的看法归纳总结为非典型担保说、连带保证说以及违约责任说三种不同的模式;另一方面,将前述各种性质理论进行实践利弊与逻辑维度上的检视,首先分析三种性质理论的认定模式回落到生活世界中所具备的优势与不足;其次,对未登记不动产抵押的性质理论进行综合评价并将违约责任说作为研究论述的逻辑基点。基于担保合意的非典型担保说的狂飙突进以及基于转换理论的连带保证说的穿凿附会,在当下民法体系内都难以圆融自洽,而将未登记不动产抵押这一虚空样态定性为物债二分体系下的违约责任说,无论是对实践中个案纷争的妥适解决还是在法理上的逻辑叙述,皆可收两全其美之效。基于物债二分体系下的违约责任的理论定性,需对实践中屡发的未登记不动产抵押纠纷情形下当事人间的权利义务进行理性调配,妥善安排相应的法律责任。从归责原则来看,合同法一般采用严格责任,但基于未经登记本身形成原因之特殊性,采取无过错责任为主兼以过错进行责任分配的理念是均衡考虑当事人的利益举措,兼顾生活实践的复杂多样。同时,引入司法裁判视角对抵押人因之承担的各种责任进行类型化分析,严谨论述实践中部分裁判在法律依据的熨帖度、法理阐述的支撑度与论证理由的饱满度三个方面之不足。另外,对于未登记不动产抵押的抵押人违约时的责任形式,将其具体认定为连带之债、不真正连带之债、一般之债抑或是补充之债分别予以特别评价。针对未登记不动产抵押这一形态研讨其法律责任之承担无可非议,同时亦有必要对这一形态下的权利人予以法律救济。故,通过对价值判断的衡平抉择以及对规范基础的释明,理应贯彻债权人并不享有就抵押物优先受偿的理念,明晰未登记时抵押人承担的责任应为补充责任并肯认当事人对合同效力的特别约定,同时对违约责任下的救济途径进行释明。其中,对违约责任下的登记义务的具体归属、赔偿损失适用顺序、范围及其限制等问题予以展开论述。
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