【摘 要】
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伴随信息技术的普及、互联网时代的全面来临,计算机网络犯罪逐步呈现出高发态势且不断衍生出新的表现形式。中国刑法在面临严峻的时代挑战的同时对新型犯罪作出了积极的应对。《刑法修正案(九)》新增了三个有关于计算机信息网络治理的罪名,其中拒不履行信息网络安全管理义务罪给网络服务提供者设立了网络监管义务。该罪的创设是刑事法律首次规制网络服务提供者的不作为行为,具有刑法理论价值、司法实践指导双重意义。然而拒不履
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伴随信息技术的普及、互联网时代的全面来临,计算机网络犯罪逐步呈现出高发态势且不断衍生出新的表现形式。中国刑法在面临严峻的时代挑战的同时对新型犯罪作出了积极的应对。《刑法修正案(九)》新增了三个有关于计算机信息网络治理的罪名,其中拒不履行信息网络安全管理义务罪给网络服务提供者设立了网络监管义务。该罪的创设是刑事法律首次规制网络服务提供者的不作为行为,具有刑法理论价值、司法实践指导双重意义。然而拒不履行信息网络安全管理义务罪在法条规定上仍存在模糊隐晦之处,比如对于网络服务提供者的分类、其应负担的网络安全管理义务、客观方面中的“监管部门”、“责令改正”以及危害结果均未明确规定。法律规定的不明确加上刑法学界争议颇多,导致本罪在司法适用中缺乏固定标准,一度陷入困境之中。截至2019年底,在中国裁判文书网公布的案件中,以本罪定罪处罚的案件数量仅2件。本文将重点围绕该罪名的境内外法律规定对比、网络服务提供者的标准化分类、客观方面的认定以及主观方面的争议展开讨论,以期能为司法实践提供些许建议。本文除了导言与结语以外主要分为四个部分:第一部分为拒不履行信息网络安全管理义务罪之考察,论述了增设该罪的立法背景、国外法律规制以及设立该罪的正当性问题。出于打击网络犯罪、维护网络空间安全的现实需要,又因我国法律对于网络服务提供者不作为的犯罪行为缺乏规制,我国刑法增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪。互联网萌芽较早且发展一直处于世界领先水平的美国、德国等国家对于网络服务主体监督管理义务的法律规定较为全面和完善,我国刑事立法与司法实践可以借鉴国外的合理规定、成功经验并结合我国国情将网络服务提供者的刑事责任规制进行本土化协调与完善。同时,该罪的设立具有正当性,网络服务者是互联网功能实现的技术支持者,是运行环节中的基础,其在网络空间独有的支配地位要求其承担相应的监督管理责任;可以看到,虽然民事和行政等法律已经对网络服务提供者的义务与责任作出相关规定,但仍无法有效遏制网络犯罪的发展,设立本罪有利于实现前置法和刑事法律的有效衔接。第二部分对于本罪的主体进行了辨析。从网络服务提供者的概念界定出发,论述了学术界和现行法律对于这一主体的定义和规定。继而提出对网络服务主体进行标准化分类的必要性,虽然当前已存在几种主流的分类方式,但每一种都存在其自身的缺陷和局限性。笔者就此提出一种全新的标准化分类方式:将网络服务主体分为网络内容服务提供者、网络中介服务提供者(包括网络接入服务提供者与网络平台服务提供者)。第三部分进行了本罪客观方面的认定与研究。涉及到“不履行信息安全管理义务”中义务之类型和内容的论述,并针对不同类型的网络服务主体明确了各异的义务;对于“监管部门”、“责令”、“拒不改正”等的认定确立了新的标准;四种结果要素也是这一章讨论的重点,对于结果要素的正确理解有利于排除本罪在司法实践中所遇到的障碍。2019年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于刑法第286条适用的司法解释很大意义上化解了目前实践中网络服务提供者不作为定罪量刑困难的尴尬处境。第四部分讨论了本罪主观方面的争议。对于本罪之主观方面,刑法学界的争论方兴未艾,笔者认为该罪只能由故意构成,包括直接故意和间接故意。同时过失心态明显不符合该罪的立法初衷和条文本意。主观故意证成之后,对于故意之内涵即认识要素与意志要素讨论了“明知的内容与程度”、“明知的推定”以及网络服务主体对于危害结果“希望”与“放任”态度之界限。
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