随着互联网的不断发展,网络游戏充斥着人们的生活。伴随着数量的增多,网络游戏越来越大同小异而失去了各自的特色。并且随着IP热潮的袭来,依附大IP的网络游戏也不断涌现,使用相同的人物、武器、技能的网络游戏相继出现,与此有关的网络游戏侵权纠纷也随之产生。2015年至2017年间,北京畅游时代数码技术有限公司作为原告提起的有关网络游戏的不正当竞争案件就有两起,这两起案件中的被告公司均使用原告获得授权的小说中的人物作为被告开发的网络游戏的主要人物,但判决结果却大相径庭,其中一个案件认定被告行为侵犯改编权,而另一案件认定被告的行为构成不正当竞争。无独有偶,在2015年上海法院知识产权司法保护十大案例之八:完美世界(北京)软件有限公司诉上海野火网络科技有限公司案中,针对被告使用原告被授权的小说中的故事情节作为被告开发的游戏中部分情节的情形,法院认定被告的部分行为侵犯改编权,部分行为构成不正当竞争。在被告行为相同或相似的情况下,法院的认定为何不一?究其原因,可能在于将文字作品或者美术作品(即各种传统媒介承载的作品)中的部分元素“变换”为网络游戏中一部分的行为很难被定义为我国《著作权法》中改编权所规制的改编行为,但是,法院又主观上认为被告的行为“破坏”了现有的市场秩序,造成了“不良”的市场影响,“违反”了商业道德,应当予以制止,但又苦于没有《著作权法》上的具体权利类型能够予以规制,也没有《反不正当竞争法》上的具体不正当竞争行为样态能够囊括,因而适用《反不正当竞争法》第二条认定被告行为构成不正当竞争。法院的这种判决依据可能有助于市场的稳定,但对于反不正当竞争法一般条款适用标准的论述不甚明确。本文分为四个部分进行论述,试图找出网络游戏侵权案件中,法院适用反不正当竞争法一般条款判断竞争行为不正当性的标准。第一部分主要确定本文讨论的案件类型,并介绍网络游戏侵权案件法律适用发生的变化,及理论界对此的看法。网络游戏侵权案件种类繁多,本文难以将其全部囊括,仅选取作品元素使用类网络游戏为讨论对象,并指出此类网络游戏侵权案件的法律适用呈现从著作权法适用到反不正当竞争法一般条款适用的转变,以此引出本文的写作价值。第二部分主要讨论著作权法无法适用于此类网络游戏侵权案件的原因。该类案件中,被诉网络游戏存在使用在先作品中相关元素的情况,原告在寻求著作权法保护时,需要明确在先作品中相关元素属于著作权法的保护对象,但是著作权法保护对象的确定标准模糊,法官对在先作品中相关元素是否为著作权法保护对象的认定结果不一,导致著作权法适用于此类案件时存在问题;在此类网络游戏侵权案件中,原告的诉请往往为“被告行为侵犯改编权”,但是法院在改编行为的认定上存在不同的标准,导致此类案件的判决结果不一致。第三部分主要阐述反不正当竞争法一般条款引入作品元素使用类网络游戏侵权案件的必要性。由于市场是动态的、发展的,传统的知识产权法并不能保护全部的知识产品,因此,需要寻找其他方法对不被知识产权法保护的知识产品给予保护;反不正当竞争法与知识产权法的联系由来已久,并且各国的反不正当竞争法也与知识产品保护有密切的联系,此为反不正当竞争法引入此类网络游戏侵权案件奠定了基础;不过,二者对知识产品的保护模式有所不同,在网络游戏侵权案件中适用反不正当竞争法,有利于加强对知识产品的保护;网络游戏对作品元素的使用不属于我国《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为,在适用反不正当竞争法时,只能适用一般条款。第四部分主要论述反不正当竞争法一般条款在作品元素使用类网络游戏侵权案件中适用时出现的问题及解决的建议。首先,介绍了司法实践中的此类网络游戏侵权案件,并且对法院说理部分进行了归纳总结,发现反不正当竞争法一般条款司法适用时,以“商业道德”作为判断涉诉行为不正当的标准,以及司法适用现状;再进行法理分析,阐述“道德标准”不应成为适用一般条款进行不正当性判断的标准,以及其他应当注意的问题;最后,提出适用一般条款的案件中,应当以利益衡量的方式判断涉诉行为的不正当性,及其他建议。