即发侵权行为基础理论研究——以知识产权领域为分析背景

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即发侵权行为理论在学界论及尚少,然而,在实践中即发侵权行为却也经常发生,而且对相对人利益影响甚大,特别是在知识产权领域。虽然现行法律制度能够对因此种行为所产生的潜在危害给予一定的救济,但是,在缺乏妥当理论指引下的现行法律制度只能对种种即发侵权行为给予粗糙的、不彻底的救济。由是之故,本文以即发侵权行为作为中心议题,以知识产权领域为分析背景,力求建立规制即发侵权行为的有效理论和制度模式,从而对相对人的利益给予合理地、充分地保护。本文分为五个部分。   第一章以几个相关的案例所引发的思考作为导引,提出即发侵权及其所产生的问题,并在此基础上简单阐述了本文的研究思路。   第二章对侵权行为理论的一些基本问题进行了论述和分析,譬如,侵权的后果从本质上说究竟属于责任还是债、侵权的责任方式是什么、侵权行为构成要件与侵权责任构成要件是否为同一范畴等。在此基础上明晰了侵权行为的概念。即侵权行为就是侵犯他人合法权益的不法行为。之所以如此安排是因为如果不确定侵权行为的概念,则无法界定即发侵权的内涵,即发侵权是侵权的下位概念,在概念的逻辑关系上,他们之间类似于种属关系。   第三章在分析当下学界仅有的几个即发侵权概念的基础上,提出了自己的即发侵权概念,即发侵权是指即将发生的,且具有潜在危害的侵权行为。并进一步详细揭示了即发侵权行为构成要件,认为即发侵权行为构成要件包括侵权准备行为、行为具有潜在危害性、行为具有违法性以及行为与潜在危害性之间有因果关系。   第四章主要探讨即发侵权制度的法律政策及法律理论基础问题,即发侵权的概念首次提出于知识产权领域,因此,本文主要以知识产权为分析背景,从知识产权的制度宗旨出发,并结合普通侵权行为法对于权利形态之外的其他利益的保护之精神,求得对于“免受潜在危害的利益”进行法律保护的政策根基。并进一步论述了相关法律理论,如绝对请求权理论、侵权行为理论指引下的制度模式在贯彻该法律政策上所凸现的缺陷,从而认为必须构建即发侵权理论,唯有如此,才能圆满地贯彻该法律政策。   第五章讨论了即发侵权的救济制度。针对一种普遍存在的论调,即将2000年后修订的现行法规定的“诉前停止侵犯专利、商标权、著作权行为或者即发侵害专利、商标权、著作权行为”认为是一种对即发侵权行为进行救济的临时禁令制度,笔者从源于不同历史背景、法律思维导致的英美法与大陆法对侵权行为或者即发侵权行为的不同救济方式出发,并结合该规定的功能和作用,认为此规定不同于英美法上的临时禁令制度,而应该具有大陆法系中的保全制度的性质。据此,进一步指出现行法律制度对于即发侵权行为的救济不彻底,因为,大陆法上的保全制度仅仅是一种程序性救济,这种缺乏实体基础的程序性临时救济是不可能稳固和彻底的,其应该建立在实体救济的基础上。从而提出应该以大陆法系的私权保护模式“原权利——请求权(救济权)——责任”为基础来构建即发侵权实体救济制度——即发侵权责任制度。并且认为即发侵权责任是一种预防型责任,而且主要以消除危险为一般责任形式,其进一步还包括:不作为式的停止有关行为以及作为式的做出有关行为。在此基础上特别探讨了两种具体的责任形式,即不作为式的停止竞业责任形式和作为式的废弃相关物品或工具责任形式。本章最后一个部分对即发侵权的程序性救济一民事保全制度,特别是其中的行为保全制度提出了一些完善建议。
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