【摘 要】
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我国《合同法》第403条在订立时参照《国际货物销售代理公约》并吸收了英美法系本人身份不公开代理中的规定,在间接代理中引入了委托人的介入权和第三人的选择权,但该规定内容比较简洁,使得介入权和选择权的具体行使要件与法律效果存在解释上的争议。最高人民法院公报案例中,法院裁判认为介入权和选择权行使的后果是使委托人和第三人取代受托人的法律地位,学说理论对于这一裁判见解不乏相异观点。《民法典(合同编)》第92
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我国《合同法》第403条在订立时参照《国际货物销售代理公约》并吸收了英美法系本人身份不公开代理中的规定,在间接代理中引入了委托人的介入权和第三人的选择权,但该规定内容比较简洁,使得介入权和选择权的具体行使要件与法律效果存在解释上的争议。最高人民法院公报案例中,法院裁判认为介入权和选择权行使的后果是使委托人和第三人取代受托人的法律地位,学说理论对于这一裁判见解不乏相异观点。《民法典(合同编)》第926条沿袭了《合同法》第403条的规定,未作实质内容变动。因而介入权和选择权的行使和法律效果有待通过学理分析和阐释,实现法律解释和适用的明确。立法目的对于确定法律效果具有重要的参考作用。第403条最初引入介入权和选择权制度的目的是为外贸代理提供法律支持,赋予委托人和第三人得以直接向对方主张债权的权利,弥补了完全由受托人承担债务可能导致的不公平,简化法律关系。虽然当前外贸代理已经开放,但实践中代理人以自己的名义为被代理人的利益行为已经成为常态,因而介入权和选择权存在的立法目的已经转变为给委托人和第三人提供救济。学界在解释规定介入权和选择权的合理性时,产生了直接代理效果说和债的移转说两种学说。通过对这两种学说进行比较,本文认为债的移转说更符合我国间接代理的法律构造,即委托人行使介入权取得的权利来源于受托人的债权让与,委托人因第三人选择而向第三人负担的履行属于债务承担。现行法对于介入权和选择权的行使条件规定的不明确,如第三人“不知道”代理关系的具体涵义,“不履行”所指涉的范围,以及受托人披露与介入权和选择权行使的关系等问题都需要进一步明确。对此,本文通过法规范解释,明确第三人不知道不包括第三人应知而不知的情况,并且可以将受托人破产的情形通过解释囊括进法定的行使要件中;受托人披露的目的是使委托人或第三人知道另一方当事人的存在,介入权的行使不以受托人披露为前提要件,受托人不披露的,委托人只要知道第三人的具体身份就可以直接向第三人主张债权。选择权则不同,在受托人没有披露时,第三人即使知道代理关系的存在,也不能选择委托人主张债权。此外,介入权和选择权作为形成权,须通知第三人或委托人才发生相应的法律效果。虽然本文主张采用债的移转说来构造介入权和选择权的法律效果,但介入权和选择权毕竟与一般的债权让与和债务承担存在区别,因而需要结合司法实务中的做法,明确介入权和选择权的具体法律效果。第三人在委托人介入后可向委托人主张其对受托人的抗辩,并得以将自己对受托人的债权向委托人通知抵销。至于受托人与第三人所缔结的合同中所包含的仲裁条款,则原则上对委托人有效,但委托人介入时明确表示反对的除外。对于行使选择权的法律效果,现行法的规定是第三人一旦选择不得变更。通过考察比较法的经验以及我国司法实践的做法,本文认为该规定对第三人过于苛刻,应当予以适当的缓和。为保护委托人的利益,不使其地位因被动的转让行为下降,第403条特别允许委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩。但通过实践考察,该抗辩在只有委托人能够履行,受托人客观上不能履行时可能会导致第三人的缔约目的不能实现,对此法院的做法是以违反公平原则而禁止委托人主张该抗辩,实际上不当地限制了委托人的权利。法院可以释明第三人可选择代替受托人清偿,来消灭委托人的抗辩权以获得委托人的履行,实现合同目的。鉴于有效地仲裁条款以仲裁双方自愿为前提,而债的移转说下,委托人并没有表示是否同意接受仲裁条款的机会,因而只有征得委托人的同意后,委托人才受仲裁条款效力的拘束。
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